在正式开启本篇内容之前,笔者想先谈谈不少人对医疗纠纷律师的误解,否定性的评价多来自于医生朋友。笔者熟知传统医生思维是:医疗行为均有风险,医疗损害也不可避免。多数的医生朋友比较反感医疗投诉和患者维权行为。笔者想说行业来说,医疗损害一定是与医疗行为相伴随。对于个案而言,有没有医疗过错,是否应该避免发生才是争论的目的;能否认识到问题和举一反三地避免问题的发生才是争论的长远目标。笔者也并不是在否认为患者维权的直接目的和律师代理的功利性。言而总之,有立法就会有护法和维权,社会生活没有法律的盲区。与其憎恨医疗律师,不如多用些心思在自己管理的病人身上。被医疗损害的患者及其家属又有什么过错呢?
笔者常说医学和法学的许多精神内核是相同的,那就是爱人和保护。有的朋友说法律不是惩罚么,惩罚是对违法者而对守法者就是保护。替代方案的设计和告知来源于医疗实践的需要,也是尊重患者医疗知情权和决策权的具体体现。那么笔者为什么要在医疗纠纷案件代理过程中强调替代法律方案的设计和告知呢,同样是尊重当事人对自身案件的知情权和方案选择权,同样也是有效沟通和避免法律风险的一种手段。
为什么会有替代法律方案的设计和法律风险的告知,是因为医疗纠纷诉讼不是纯流程诉讼案件。在案件受理前涉及患者病历的审查和完整性判断问题。比如在文章:路评:实践中运行病历封存之诸多乱象中讲到的运行病历封存问题。在起诉阶段涉及被告的确认和争夺管辖权的问题等。在质证病历阶段,涉及:路评:医疗损害责任纠纷案件中损害后果的选择与确认、案说:高度重视委托司法鉴定前的鉴材质证程序、案说:医疗损害司法鉴定机构的确认模型及利弊刍议等等,在陈述意见会中,更加考验医疗纠纷代理律师的专业和表达能力,比如:听证会陈述意见书写要点、案说:分享一则病历审查原告陈述意见、司法鉴定听证会不是打嘴仗!等等。在鉴定意见下发后,又涉及鉴定意见的异议程序 ,比如:否定四部曲之:分享一则对鉴定意见的异议书、否定四部曲之:分享一则重新鉴定申请书、否定四部曲之:分享一则鉴定人出庭质询提纲、否定四部曲之分享一则对鉴定机构的投诉书等,在二次开庭,计算赔偿项目和明细时,又涉及案说:从一则二审代理意见观多被告医疗纠纷案件中常见的赔偿争议点、路评:对近期热点医疗纠纷咨询问题的回复、案说:对几个医疗纠纷诉讼热点问题的回应等等,一审结束后还可能涉及二审、再审等,比如案说:从一则医疗纠纷再审案的小众方向出发打破以鉴代审的樊笼。
每一则案例和故事的背后,都是别人惨痛的经历。故而,医疗纠纷诉讼非常考验代理律师的判断和认识,笔者也是因为近期代理的两个案件有感而发。
一、病区公共楼道视频调取后发现病历查房记录和护理巡查记录严重造假问题。在文章路评:论医疗纠纷案件中视频证据的调取中笔者简单分享过这个问题。单就调取视频问题,实践中就有五花八门的问题。通过分析近7天300G的视频资料,可以明确看出医生查房时间以及是谁查房的问题,同样也可以清晰地反映出护士护理巡查是否真实的问题。有的朋友想说,这不正好是可以证明医院病历造假的问题么?这里面依然存在四个问题:(1)是否要启动电子病历数据真实性鉴定问题;(2)部分病历造假能否认定整体伪造病历的伪造,哪些部分的病历伪造可以推断伪造病历;(3)实践中,也有部分法院以患者视频证据认定的查房和巡查记录作为鉴材,从而抛弃病历相应部分内容进行司法鉴定的先例,当事人能否理解并支持。这当然也非常考验代理律师的论证和法官的认识和接受程度。(4)笔者判断该案件医疗过程中具有医疗过错,即使不调取视频证据依然能做出因果关系和参与度,如果走伪造病历推定过错方法,能否成行具有一定风险,也有不少法官以鉴代审情况比较严重。一旦双方否认病历鉴定材料,没有司法鉴定意见作为裁判依据,举证责任和赔偿比例的判定问题。正因为该案件需要密切分析以上四个问题,且要保持与法官的沟通。在案件代理过程中需要随时掌握变化情况和选择合适方向,笔者认为有必要随时向当事人解释清楚并给出合理选择方案,当然如果当事人需要,笔者将会代为做出最适合判断!
二、半路接手案件,前期鉴定混乱且多为单方委托,在画作画案件。本案件迁延时间很久,且发生多次针对医院和鉴定部门的投诉,目前正在正常的轨道前进。由于多次改换代理律师,每一个阶段的代理前后均不衔接,目前而言,单方委托伤残鉴定缺少精神智力的评估和评残情况、该单方委托的伤残鉴定被引用在法院委托的医疗过错司法鉴定意见书中、患者情况目前存在严重精神障碍及无民事行为能力情况,生存期情况不佳、患者监护人则想尽可能加大伤残和赔偿情况等。
从案件的源头看,前面律师的工作没有做好。单方委托的伤残鉴定缺少患者精神损害评估和伤残等级,伤残与医疗过错因果关系鉴定本可一起提出、一起评估,医疗损害司法鉴定意见书的参与度偏低。(1)如果要重新开始一个正常的维权流程,则要重新启动法院委托医疗过错司法鉴定及伤残等级鉴定,而时间成本及患者情况似乎不容回到起点。(2)如果要以目前的鉴定意见推进下去,似乎只能吃点伤残等级不全的亏,启动辅助器具鉴定及鉴定人出庭质证程序,争取法官加大赔偿责任比例认定。或许还有第三种方案,但笔者想保留一点神秘。
尊重当事人对案件的知情权和选择权是基于委托权的获得和尊重当事人的体现,笔者强调代理过程可视化也是基于同样的认识。医疗纠纷案件的专业性势必对代理人的责任心和判断提出更高要求。干一行,爱一行,既然选择这个赛道,那就饱含激情地走下去吧。
笔者简介:辽宁同方(自贸区)律师事务所律师,坐标:沈阳。辽宁省律师协会医疗健康专业委员会委员。本科毕业于原第四军医大学临床医学系,硕士毕业于辽宁大学法学院,具有多年的医疗和法律从业经验。主要从事医疗纠纷相关案件处理等。联系电话:18840602787(微信同号)。