《民法典》1222条：患者在诊疗活动中受到损害，有下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）遗失、伪造、篡改或者违法销毁病历资料。而一般的医疗侵权案件的构成要件为：侵权事实、损害后果、主观过错、二者因果关系。针对司法实践中，笔者发现的诸多问题以及各地审判不一的情况，笔者试着以三个问题来剖析二者深层次的逻辑联系问题：（一）三种情形的举证责任及证明标准问题；（二）推定过错是否需要考量侵权要件的因果关系问题；（三）推定过错的应判定责任比例问题。
推定过错条款一直以来被认为是医疗纠纷案件解决的不二捷径，常见的情形是患者方会刻意留存录音和视频证据等用以病历书写与实际情况不符的情况，即存在病历伪造的情况。节前，笔者也帮助了一位当事人调取了患者住院期间病房外公共楼道监控视频，详情情况文章：路评：论医疗纠纷案件中视频证据的调取。很明显的是医生查房及护士巡查情况可以很清晰的通过视频反映出来，至于视频审查后是否可以认定病历不真实或存在伪造、篡改情形，笔者不在本篇论述，相关的医学和法学判断也是另外一个重要命题，笔者后续会详解此案的判断过程和结果。本期将以上面三个问题展开论证：
（一）三种推定过错情形的举证责任及证明标准问题。以（一）违反违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范为例。从这项规定看，其包含法律、行政法规、规章以及诊疗规范。如《医师法》、《传染病防治法》等法律；《医疗机构管理条例》、《医疗纠纷预防与处理条例》等行政法规、《医疗机构手术分级管理办法》、《病历书写基本规范》等规章规范性文件；《临床输血技术规范》及各种疾病的诊疗指南等。根据法律规定，医疗机构或医生违反以上各种层级的规定即可推定院方具有过错。
根据医疗损害司法解释及八民会议纪要相关规定：原告方要完成基本的举证责任就是证明院方诊疗行为存在违反上述各层级文件的要求，此时可直接认定医疗机构存在过错，但举证责任完成后还涉及证明标准的问题：是否患者方拿着病历及相关规定就直接认为院方违反各层级规定从而直接认定过错呢。
实践中，由于医疗纠纷高度专业性及复杂性问题，为解决患者方举证及证明能力偏弱的问题，对于第一项的判断往往不是一目了然的事情，而需要通过启动司法鉴定来帮助原告方完成举证和证明问题。而电子病历完整性和真实性鉴定项目的出现也是为了解决司法实践中证明院方是否存在伪造、篡改病历情形相关问题。
笔者强调推定过错条款不等同于过错推定，原告完成举证及证明问题后，其具有不可反证性，其过错是法律拟制和确认的。
（二）推定过错情形是否还需要考量侵权要件的因果关系问题。在理论和实践上仍然会有两种不同意见。根据以上说明，笔者认为推定过错情形不需再考虑侵权责任构成要件，也不需要再在医疗行为与损害后果之间再判断因果关系。主要理由是：其一，《民法典》规定推定过错情形不涉及任何因果关系判定条款，内部法律逻辑只涉及举证责任及证明标准问题；其二，该条规定为过错的法律拟制条款，只要符合三种条款的任何一种即认定院方存在过错；其三，侵权责任的四要件属于一般侵权构成要件（无过错责任为三要件），四个要件之间缺一不可但没有包含和递进关系。推定过错条款没有明面规定及内部逻辑要求，也就无须进行因果关系判断。
（三）推定过错条件下应判定的责任比例承担问题。虽然认定院方过错可以用推定条款，但司法实践中推定过错后院方应承担多少责任问题仍然实践不一。有的法院认定院方承担全责，有的认定主要或同等。笔者反对推定过错一律全责或主要责任的一刀切做法。笔者认为虽然推定过错情况下在举证责任阶段不需要考虑因果关系。但涉及过错责任比例认定问题，仍然要结合案件本身的情况、举证责任的分配及不利后果承担、如有司法鉴定意见可参考鉴定意见结论等多方面综合认定。
有25年前输血，25年后确认丙肝并死亡的案例，法院以院方不能提供25年前病历资料为由推定过错从而判定医疗机构承担全责的案例，笔者认为大失司法水准且未在个案综合衡量各方过错，判决是有大问题的。另外，笔者曾多次在文章案说：分享一则病历审查原告陈述意见等强调为什么要在临床医疗过错外强调十八项核心医疗制度及院方违反其他规章制度的问题。就是为了在庭审过程中实现更多的举证，从而证明院方在临床诊疗之外尚有多处违规、违法之处，从而影响法官自由心证达到加重院方责任比例的承担的目的。
对于推定过错情形后，根据不同条款，原告方仍然承担相当的举证责任。这种举证责任不是用于证明医疗机构是否存在过错，而是论证医疗机构应该承担多少赔偿责任比例的问题。
推定过错是法律拟制的用于解决某些情况下患者方举证不能的情形，对于过错推定条款的理解和使用不能仅仅将其作为维权的捷径，也不能不考虑整体案情的情况下剑走偏锋。举证责任与因果关系论证围绕整个医疗纠纷案件的始终。要合适的选择维权方法和路径，更为重要的是能分清何时需要完成何种的举证责任及拿起因果关系的大旗。
笔者简介：辽宁同方（自贸区）律师事务所律师，坐标：沈阳。辽宁省律师协会医疗健康专业委员会委员。本科毕业于原第四军医大学临床医学系，硕士毕业于辽宁大学法学院，具有多年的医疗和法律从业经验。主要从事医疗纠纷相关案件处理等。联系电话：18840602787（微信同号）。
