清晨在将起未起之时，突然想起了昨天朋友咨询的一个问题：某公司员工发生轻微工伤后，便开始经常请病假，公司当地医院已经拒不接收了，而且也拒不开具休息医嘱，然后该员工就找了外地医院继续玩起了康复老套路，而该接诊医院以“运动障碍”收住康复科，整体病案记载也存在多处违反病历质量管理规范要求，对于医疗机构不合理的收治病人或增加不该有的诊疗项目和费用，试问用人单位角度有什么救济手段呢？
一、相关法律规定。其实这属于临床诊疗中比较常见和突出的涉嫌过度医疗的行为。加之不少朋友曾咨询过这个问题，笔者曾在文章过度医疗的行政认定、再谈过度医疗问题中论及过这个问题，本篇笔者将以另外一个视角继续剖析这个问题。根据《民法典》1227条规定：医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。《医师法》第二十九条：医师应当坚持安全有效、经济合理的用药原则，遵循药品临床应用指导原则、临床诊疗指南和药品说明书等合理用药。第五十六条：违反本法规定，医师在执业活动中有下列行为之一的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令改正，给予警告，没收违法所得，并处一万元以上三万元以下的罚款；情节严重的，责令暂停六个月以上一年以下执业活动直至吊销医师执业证书：（五）利用职务之便，索要、非法收受财物或者牟取其他不正当利益，或者违反诊疗规范，对患者实施不必要的检查、治疗造成不良后果等。《基本医疗卫生与健康促进法》第54条第一款：医疗卫生人员应当遵循医学科学规律，遵守有关临床诊疗技术规范和各项操作规范以及医学伦理规范，使用适宜技术和药物，合理诊疗，因病施治，不得对患者实施过度医疗。
二、对过度医疗的法律认识与诊疗临床表征。那么这里面很关键的问题就是如何判断是否构成了过度医疗的行为，根据相关法条理解，有关过度医疗的行为的的判断原则是基于两点：一是是否采取超过疾病诊疗指南、专家共识、教科书等诊疗或护理规范所规定的诊断或治疗方法；二是造成了患者支出费用超过疾病诊疗需要，形成了与疾病诊疗无关的过度消费。从过度诊疗的临床表征上看，可以分为以下情形：（一）本来不需要的检查而要求患者检查；（二）可以用成本低、简单诊疗手段进行处置却要求患者采取价格高昂的复杂诊疗手段；（三）为患者开具临床诊疗意义不大营养类药品或针剂等；（四）增设诊疗无关的康复项目或多次安排没有意义的会诊；（五）没有必要和意义的护理行为收费；（六）其他不必要且无法进行合理解释的防御性医疗行为等。
在这里笔者要强调下什么是防御性医疗行为。这是医生朋友们无法回避的一个重要问题。一般指医生在诊疗行为中为避免医疗风险或诉讼风险而采取的防御性医疗措施，一般表现为小病大治、全面检查、反复会诊等积极性表现或不接诊风险较大的危重病人的消极性表现。很显然，积极性防御医疗表现很有可能涉及过度医疗问题，而消极性防御医疗行为则涉及另外层面的法律和伦理问题，在此不多赘述。
三、过度医疗侵权构成要件及司法鉴定问题。（一）过度医疗行为应排除非法行医问题，所以判断的前提是具有资质的医疗机构内由具备资质的医务人员进行的医疗行为；（二）构成笔者在上述所说的过度医疗行为；（三）对患者造成一定的损害，多为财产损害，最基本的当然包含退还不必要检查或医疗所花费的费用。当然也包括另外一种情形，即因为过度医疗行为从而导致人身医疗损害的情形，此种情形可综合评价并归类于一般医疗侵权纠纷中；（四）采取过错责任原则，原则上由被侵权人承担举证责任，最基本的判断依据为：国家性、行业性的诊疗规范或护理规范，常用的形式为疾病诊疗指南、专家共识、教科书等内容；（五）由患者完成举证责任，也包含对专业性问题进行司法鉴定的问题，比如医疗费合理性鉴定。医疗费合理性鉴定解决的是医疗过程中针对疾病的治疗和花费进行必要性和合理性评审核定，其鉴定依据的规范与过度医疗认定标准一致，即参考相关临床规范进行。这不失为一种较好的举证手段。
特别强调的是，从相关案例判决及相关案由可知。无论是以侵权还是违约（医疗服务合同纠纷案由），均可实现过度医疗的索赔目的。具体情况根据案件具体情况判断选择，特别要注意有无其他人身医疗损害事实存在的情况。
四、过度医疗的行政认定及其他救济通路。根据《医疗保障基金使用监督管理条例》第十五条：定点医药机构及其工作人员应当执行实名就医和购药管理规定，核验参保人员医疗保障凭证，按照诊疗规范提供合理、必要的医药服务，向参保人员如实出具费用单据和相关资料，不得分解住院、挂床住院，不得违反诊疗规范过度诊疗、过度检查、分解处方、超量开药、重复开药，不得重复收费、超标准收费、分解项目收费，不得串换药品、医用耗材、诊疗项目和服务设施，不得诱导、协助他人冒名或者虚假就医、购药。
过度医疗行为不仅涉及对患者的侵害同样可能涉及违反医保基金使用规定，属于医保违规行为，情节严重更可构成骗保刑事犯罪问题。从各地医保经办部门检查过程中可发现：不合理的超范围、超量用药或使用耗材，无指征的多次重复检查或弃低就高的使用药品或检查等、放宽入院及手术指征进行手术等行为均有可能被认定成过度医疗的行为。所以医保部门的监督和管理也是避免医院过度医疗行为的有效手段。
从问题中来，到解决问题中去。医疗实践和司法实践中的各种问题需要协同认识和实践的问题。凡事皆有章法，凡事皆有迹可循。唯有奉公守法、不忘初心才能善始善终！
笔者简介：辽宁同方（自贸区）律师事务所律师，坐标：沈阳。辽宁省律师协会医疗健康专业委员会委员。本科毕业于原第四军医大学临床医学系，硕士毕业于辽宁大学法学院，具有多年的医疗和法律从业经验。主要从事医疗纠纷相关案件处理等。联系电话：18840602787（微信同号）。
