很高兴时不时总会收到一些同行的鼓励，尤其是有同行反馈笔者写的一点小文曾在某个案件中为同行提供了一点思路和解决问题的线索的时候，这无疑让笔者感觉到分享和写作的意义和快乐。让法律更懂医学，让医疗贴近法治需要所有的同行朋友切实投入实践，在发现问题、分析问题、解决问题的程序中最终形成自己的所思所感。如果能够为别人提供一点可行的建议，那是最好不过了。
本篇笔者想谈谈医疗纠纷司法鉴定委托程序中，鉴材质证的问题。笔者曾在文章：案说：高度重视委托司法鉴定前的鉴材质证程序中列举实际案例强调了鉴材质证的重要性。鉴材的质证不仅要从形式上而且要从内容上综合进行。可见笔者文章：路评：实践中运行病历封存之诸多乱象、案说：谈医疗纠纷中院内死亡变放弃治疗、自愿出院的迷幻操作等。那么，作为医疗纠纷的对立双方，有可能患方对医方提供的病历材料不予认可，也有可能医方对患方提供的病历资料不予认可。那么是否双方不认可的材料就不能作为鉴材移送鉴定机构鉴定呢？笔者将以两个案例和具体法律规定详细论述这一问题。
（一）鉴材质证的相关法律规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条：人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。《最高人民法院关于民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第二条规定：对当事人有争议的材料，应当由人民法院予以认定，不得直接提交由鉴定机构、鉴定人选用；第四条：未经法庭质证的材料（包括补充材料），不得作为鉴定材料。《司法鉴定程序通则》第十三条：委托人应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。
那么法律逻辑关系就逐渐清晰起来，医疗纠纷案件司法鉴定的委托人是法院而不是任何一方当事人。详见笔者文章：医疗纠纷案件鉴定费承担问题探究，法院对司法鉴定机构鉴材真实性和合法性负责。内在法律逻辑是对于有争议的材料，除了诉讼双方应发表质证意见外，法官还应承担起主动审查和作出审查结论的判断，而不能把双方有争议的材料直接交给鉴定机构，由鉴定机构进行选择和判断。
即：法院对鉴材全面负责，司法鉴定机构对技术全面负责。大家分工明确，避免越界和冲突。
（二）法院对双方异议鉴材的审查和判断。在笔者代理的某案件中，医方代理人在二次质证时突然拿出了4张外科手术光盘，用以证明医方手术的合理性和无过错。对此手术视频的审查依然要坚持内容审查与形式审查，关于内容部分笔者略过，关于形式审查部分，笔者分享如下：
由于原告事先并不知情且无法在庭审时间内观看四张光盘视频并发表质证意见，故法院要求医院庭后在规定时间内提供并由原告发表书面质证意见并邮寄法庭，傍晚医院代理人将四张光盘提供给原告，原告并不清楚光盘内容来源及形成过程。院方保证该四张光盘与提交法庭的四张光盘内容一致，原告就收到的四张光盘内容发表如下质证意见，供法庭采纳：一、该四张光盘视频时间与本案病历手术时间相差较大，并不完整，不符合视频、音频证据要件。四张光盘视频总时间分别为：1:02:22、1:02:28、1:02:12、21:28，根据双方质证的病历中手术记录，手术时间为9:30至16:30，共7个小时，院方提交的四张光盘视频时间不超过3.5小时，与手术记录时间严重不符，且原告多次找过医院，院方从未提出有过相关手术视频情况；二、四张光盘视频中并无任何标记可以体现出此视频为患者手术视频且医方刻意关闭了语音存储功能，更加无法核实相关视频的关联性。
由于患者方极力反对和不符合视频证据要件的问题，该四张光盘证据未能成为鉴材，双方依然以封存病历作为鉴定材料。当然对于手术视频鉴材的问题，特别是介入手术视频证据，医疗机构应当及时向患者方提供，不然鉴定机构也会要求补充和审查。从实践角度看，介入手术视频不完整和被删减的情况也屡见不鲜，原告质证难度极高。所以笔者曾发文建议将介入手术视频纳入病历管理范畴。关于病历范围问题，理应与时俱进、补充完善。
（三）（2016）最高法民再285号判决的启示意义。在该案件中，医院与患者亲属共同启封病历资料时，在未告知患者亲属情况下，医院工作人员往封存病历中加插材料，医院在一审中称不能确认加插材料内容，二审中称所加插材料为死亡记录、死亡讨论记录等法律规定可以在患者死亡后补记的相关病历资料，患者不予认可，医院也未能证明其加插材料的内容。最终导致鉴定不能，历经一审、二审、再审、抗诉及最高院再审程序，最高院认为通常情况下，医疗机构过错程度应考虑医疗损害对损害结果发生的原因力大小确定，医院加插病历行为扰乱病历管理秩序，行为恶劣，最终导致鉴定结论无法作出、各方责任无法确定的严重后果。医院应当承担不利法律后果和全部法律责任，并无不当。该案诉讼过程中，有法院认为医院加插行为属于伪造病历的情形。
由于法院最终对鉴材真实性和合法性进行判断，在涉及封存病历完整性和真实性问题上，法院一般采取审慎的态度。一旦封存病历被混淆，法院和司法鉴定机构也会非常审慎地对待鉴材，倾向于认为鉴材不真实无法进行鉴定。剩下的则交给举证责任分配和过错认定问题了。详见笔者文章：路评：实践中运行病历封存之诸多乱象、路评：医疗纠纷案件中推定过错与因果关系的排除与连接问题等。
笔者简介：辽宁同方（自贸区）律师事务所律师，坐标：沈阳。辽宁省律师协会医疗健康专业委员会委员。本科毕业于原第四军医大学临床医学系，硕士毕业于辽宁大学法学院，具有多年的医疗和法律从业经验。主要从事医疗纠纷相关案件处理等。联系电话：18840602787（微信同号）。
