假期倏然地过去一半，笔者选择陪陪老爸也要完成几份法律文书。无论出门的还是不出门的，长假期总是让人开心的。
以鉴代审是医疗纠纷案件审判实践中的难解的困局。从医患双方对司法鉴定的态度看，绝大多数的医方是事先坚决不承认有过错，事后一般对司法鉴定意见也能接受。作为患方来说，由于专业或认识的偏差问题，有可能前期自我放大医方过错，对于司法鉴定结论而言，往往是现实败给预期。
本案例是当事人自己代理的一、二审，当事人具有医学背景，也长期从事过临床工作。在与当地大三甲医院的博弈中，司法鉴定意见给出了轻微的责任。在鉴定意见有较多问题的情况下，一审法院采纳鉴定意见，二审法院予以维持。笔者整体审查完案件材料后，也看过数十篇当事人自己形成的质证及代理意见等。感佩于其为亲人的竭尽全力，但囿于文书法律逻辑混乱及表达繁琐、不清晰等问题，终是未能达到想要的法律效果。
笔者从此案件中提炼出几个比较关键的陈述点，仅仅围绕《中华人民共和国民事诉讼法》第211条再审理由展开，本案比较优势的一点是二审期间，当事人对司法鉴定机构的投诉回复送到，不得不说当地司法局处理的非常及时。虽然投诉回复书依然避重就轻的表述但仍然发现了鉴定意见书中诸多形式问题，也为此案翻盘留下了一个火种。
从此案中，笔者依然要强调鉴材的质证、鉴定机构的选择、鉴定意见的异议程序和方法等问题，详细可看笔者文章：案说：高度重视委托司法鉴定前的鉴材质证程序、路评：医疗过错的法律认定及鉴定意见质证要点刍议、案说：医疗损害司法鉴定机构的确认模型及利弊刍议、路评：鉴定机构医疗过错及参与度判定标准统一化问题、对司法鉴定机构的投诉及维权路径、路评：谈医疗纠纷诉讼案件中对司法鉴定意见鉴定档案的调取等。
根据《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等相关规定，法院对司法鉴定意见拥有实质审查的义务，尤其是医患双方均对鉴定意见持有异议的情况下，法官更应该慎之又慎，避免盲目采信，以鉴代审。除去常规方向，笔者再强调几个小众的突破方向。
（一）承诺书签署时间问题。笔者在很多案件中，发现司法鉴定机构并不注意这个问题，通常是哪天完成鉴定意见书顺手把承诺书签上，更有甚者鉴定意见书中不附承诺书。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十三条：鉴定开始之前，人民法院应当要求鉴定人签署承诺书。承诺书中应当载明鉴定人保证客观、公正、诚实地进行鉴定，保证出庭作证，如作虚假鉴定应当承担法律责任等内容。013号《司法鉴定意见》承诺书签署时间为2022年6月28日，本鉴定受理时间为2022年4月20日，鉴定意见形成之日为2022年6月28日。该鉴定意见书明显违背鉴定之前要求作出承诺的要求，若司法鉴定人连基本的鉴定前承诺都不能作出，也就根本无法保证本次鉴定的客观、公正。
（二）鉴定意见书给出责任同时给出参与度数值问题。这个问题笔者在南方一些小规模的司法鉴定机构经常遇到，笔者认为此举不妥。《鉴定意见书》给予轻微责任的同时，同时参与度给出10%属于僭越司法裁判权，也背离以审判为中心的司法要求。根据《人身损害与疾病因果关系判定指南》SF/T0095-2021，即使判定院方承担轻微责任，其过错参与度也为5%-15%之间，鉴定意见中并不应直接给予过错参与度，其过错参与度及赔偿比例问题应由法院根据庭审情况由法官进行裁量，本案一、二审法院无视庭审质证及辩论情况直接采纳鉴定意见书的责任比例，不仅是以鉴代审的机械司法行为同时也是司法鉴定僭越司法审判权的表现。
（三）关于鉴定人出庭质询安排为线上接受质询的问题。要求鉴定人出庭质询是《民事诉讼法》第八十一条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条之规定权利。根据《人民法院在线诉讼规则》第二条之规定，人民法院在线诉讼必须遵守合法自愿的原则，申请人要求司法鉴定人线下接受质询并不同意其进行线上质询，是基于自身权利的合法要求。且鉴定人线下接受出庭质询为常规，除非申请人同意线上质询。从司法实践中看，鉴定人线下接受质询更能体现司法的程序严谨和司法公正。法院未经当事人同意径行安排鉴定人线上接受质询不合法。
（四）关于鉴定人出庭误工费计算问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十九条：鉴定人出庭费用按照证人出庭作证费用的标准计算，由败诉的当事人负担。因鉴定意见不明确或者有瑕疵需要鉴定人出庭的，出庭费用由其自行负担。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十八条：民事诉讼法第七十七条规定的证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用，按照机关事业单位工作人员差旅费用和补贴标准计算；误工损失按照国家上年度职工日平均工资标准计算。
（五）关于二审法院不开庭审理问题。二审开庭审理是常规，不开庭审理是例外，至少笔者很少遇到二审不开庭审理的情况。万一当事人有新证据呢，本案恰好在二审期间收到了当地司法局出具的投诉回复函，且发现了司法鉴定意见书中众多问题，完全影响法院对司法鉴定意见书的采信。在此情况下，二审法院必须予以开庭审理，显然属于程序违法且严重侵害当事人辩护权和诉权，也违背二审终审的设计初衷，二审纠错机制荡然无存。
当然本案再审理由还有其他思路出发，笔者仅说明几种非常规突破思路，欲知结果如何，且看后续分享。
笔者简介：辽宁同方（自贸区）律师事务所律师，坐标：沈阳。辽宁省律师协会医疗健康专业委员会委员。本科毕业于原第四军医大学临床医学系，硕士毕业于辽宁大学法学院，具有多年的医疗和法律从业经验。主要从事医疗纠纷相关案件处理等。联系电话：18840602787（微信同号）。
