关于我国医疗损害鉴定二元化问题争论已久，也有不少专家、学者专门成文分析说明。笔者在文章：案说：医疗纠纷双轨制鉴定究竟在隐藏什么？、案说：医疗事故鉴定与医疗过错鉴定的双轨制换轨问题医学会医疗损害鉴定VS医疗损害司法鉴定等文章中论及司法鉴定机构及医学会鉴定二元化问题。笔者作为实践在医疗纠纷维权的一线人员，针对不少朋友反映和实践中发现的问题，有必要再与大家论一论这个话题。
一、医学会进行医疗损害鉴定的法理依据。根据各地普遍的医学会章程：医学会是由医学人员和医学相关单位自愿组成的依法等级成立的地方性、学术性非营利性社会组织。其业务主管单位为各地卫健委，登记机关为各地民政局等等。很多朋友问，我不是向卫健委提出医疗事故技术鉴定而是向法院维权，为什么还能让医学会进行医疗损害鉴定呢？
2021年国家卫健委发布《国家卫健委关于加强医疗损害鉴定管理工作的通知》，而后中华医学会发布了《医学会医疗损害鉴定规则（试行）》，由此医学会进行医疗损害鉴定便有了程序规定。当然医疗事故技术鉴定依然是由各地医学会负责处理，那么医学会医疗损害是如何走进法院的视野的呢？根据《医疗纠纷预防和处理条例》第三十四条：医学会或者司法鉴定机构开展医疗损害鉴定，应当执行规定的标准和程序，尊重科学，恪守职业道德，对出具的医疗损害鉴定意见负责，不得出具虚假鉴定意见。医疗损害鉴定的具体管理办法由国务院卫生、司法行政部门共同制定。
也就是说医学会医疗损害鉴定的合法性来源于《医疗纠纷预防与处理条例》及《国家卫健委关于加强医疗损害鉴定管理工作的通知》，很可惜2018年国家卫生健康委、司法部在联合《医疗损害鉴定管理办法(征求意见稿)》向社会公开征求意见后再无下文。
《医疗损害鉴定管理办法(征求意见稿)》起草说明解释：《条例》所说的医疗损害鉴定属于诉讼前鉴定，不属于司法鉴定。医疗损害鉴定并不等同于法医类鉴定，也不属于《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》规定需由司法行政机关登记管理的鉴定事项。该《管理办法》起草说明还强调了国家卫生健康委、司法部正在积极与最高法沟通，提高鉴定管理水平，进一步规范鉴定程序，促进医疗损害鉴定与诉讼活动的有效衔接。
二、目前医学会医疗损害鉴定的社会展开情况。在《医疗损害鉴定管理办法》尚未正式出台的情况下。笔者认为在诉前进行医疗损害鉴定比如医调委主导程序选择医学会鉴定没有障碍。根据司法实践情况，上海地区法院委托的医疗损害责任鉴定统一选择医学会先进行鉴定，如医学会无法进行鉴定才可能选择司法鉴定机构；北京地区的法院司法鉴定库中也有各级医学会备选，最终随机摇号确定。其他地区向法院提起的医疗损害责任纠纷案件一般由双方抽签或摇号确认司法鉴定机构，具体可参考笔者文章：案说：医疗损害司法鉴定机构的确认模型及利弊刍议。
三、医学会鉴定后是否还能提起司法鉴定。首先，医疗事故技术鉴定为医学会所独有的鉴定，医学会医疗事故技术鉴定结论后后向法院要求进行医疗损害责任鉴定没有法律障碍。笔者手中就经办多起医疗事故技术鉴定结论不如意进而向法院提起医疗损害责任鉴定后责任比例大幅增高的案例，本质上来说二者不是解决同一问题而设立的。如果诉前医学会进行医疗损害鉴定，或者直接法院指定或摇取了医学会进行医疗损害鉴定，在要求司法鉴定机构进行二次或重新鉴定则有相当的难度，但不排除个案个议的情况。
四、医学会医疗损害鉴定常被诟病的几个方面。首先，医学会的业务主管部门是卫健委，同时卫健委也是医疗机构和医疗人员的行政主管部门。该如何评价这三方的关系呢，似乎毫不相干但也连着亲戚关系，有的朋友也非常担心这层关系下的医生同行评议同行还能否科学、客观和公正呢？
其次，《医学会医疗损害鉴定规则（试行）》第二十五条：构成残疾的，可以参照《医疗事故分级标准（试行）》评定伤残等级之规定令人不满，该标准是2002年《医疗事故处理条例》的附属文件，根据《医疗纠纷预防和处理条例》第55条规定：《医疗事故处理条例》此后仅适用于医疗事故的行政调查处理，那么作为附属文件怎么又在现如今的医学会医疗损害鉴定得以复活和重用呢？判断一个文件好不好以及要不要用，首先要考虑合法性依据问题，其次便是符合不符合法律和医学的发展，是否有利于矛盾纠纷的合理性解决。《医疗事故分级标准（试行）》已经严重与社会发展脱节且与几大部门联合发布的《人身损伤致残程度分级》相冲突，比如男性龟头缺失，生育父女的乳房缺失，输尿管损伤改道术后等在《医疗事故分级标准（试行）》中均无残疾等级，而根据《人身损伤致残程度分级》确有伤残等级。司法鉴定机构一定是依据最高院和司法部等颁布的残疾划分规定，而进入法院程序医学会医疗损害鉴定为何却可以参照对患者不利的古董文件呢？
再次，是针对两种鉴定的意见异议的救济问题。俗话说，无救济即无权利。针对司法鉴定意见异议的救济可参考笔者文章：否定四部曲之：分享一则对鉴定意见的异议书、否定四部曲之：分享一则重新鉴定申请书、否定四部曲之：分享一则鉴定人出庭质询提纲、否定四部曲之分享一则对鉴定机构的投诉书等，对于医学会医疗损害鉴定的异议程序规定不详。《医学会医疗损害鉴定规则（试行）》第三十四条：人民法院通知出庭作证的，医学会应当按规定组织鉴定人员出庭。因健康原因、自然灾害等不可抗力或者其他正当理由不能按期出庭的，医学会应及时向人民法院说明。经人民法院许可，也可以通过书面说明、视听传输技术或者视听资料等方式作证。很明显，医疗损害司法鉴定的鉴定机构拒不参加出庭质询的，鉴定意见不能采用，而且出庭质询多以线下召开为主。除此之外，对于医学会医疗损害出具虚假鉴定意见的维权路径问题，《医疗纠纷预防与处理条例》第四十八条规定：医学会、司法鉴定机构出具虚假医疗损害鉴定意见的，由县级以上人民政府卫生、司法行政部门依据职责处理。实践中多起案例判决也确认医学会违法鉴定行为的监督查处主体应是其业务主管单位卫健委。故而，医学会医疗损害鉴定依然可参考对司法鉴定机构的投诉模式向其主管单位卫健委进行。笔者认为进入法院委托的医学会医疗损害鉴定应遵循法院对司法鉴定管理要求，遵循法院对医疗损害责任纠纷案件司法鉴定、审判流程和裁判依据要求，而不是简单的抱守学会的试行标准。
回到本文主题，如何选择见仁见智，很多时候当事人也未必能够拥有选择权，在有选择权的情况下，哪种鉴定最有利于当事人，那么则是最优选择。本文所反映的问题也仅仅是冰山一角，之后笔者还要继续成文分析。笔者认为：二元化的医疗损害鉴定相互之间必定存在矛盾与冲突，二元归一或许是历史大势，在归一进程中尚有许多矛盾问题需要协调和统一。我们要做的是及时发现问题并主动暴露问题，无论医疗还是司法总归是要服务于人民的。
笔者简介：辽宁同方（自贸区）律师事务所律师，坐标：沈阳。辽宁省律师协会医疗健康专业委员会委员。本科毕业于原第四军医大学临床医学系，硕士毕业于辽宁大学法学院，具有多年的医疗和法律从业经验。主要从事医疗纠纷相关案件处理等。联系电话：18840602787（微信同号）。
