衍生品交易主要分为期权、期货、远期、互换四大类；除场内期货交易属于标准化合约外，场外衍生品交易属于非标准化合约交易，机构与客户可以根据需求设计不同的产品架构模式。也正是由于场外衍生品交易的多元性，其具有可参与性高、参与渠道丰富的特点；券商等机构与私募基金合作成立以场外金融衍生品为底层的私募基金也较为常见，但通常发生亏损后，因专业性较强等因素，会面临一定的维权难度。本文着重就此展开分析。
一、基金管理人的地位及职责范围的认定。
对于体量较大及具有专业团队的私募基金公司而言，其具备直接操盘场外衍生品交易的资质和能力，完全可以实现自行发行产品、募集资金，自行使用基金进行衍生品投资；私募基金公司作为直接管理人，对基金资产的使用以及对衍生品交易的风控负有全面的责任。
而对于不具备操盘衍生品业务的基金公司而言，其主要通过与券商合作的方式，设立基金并将基金资金注入券商操盘的衍生品交易中，具体而言，基金公司负责选择具有较高风控能力的券商，以及负责将基金资金合规地注入券商操盘的产品中；而券商则应利用其专业能力，实现衍生品交易的盈利，其应严格执行与投资者以及与基金公司约定的风控条件和义务。即使基金公司并不专业，但这并不意味着基金管理人可以无限放任或放弃对券商使用资金状况的监督，其更应审慎履行相关披露义务。
二、强平止损问题的认定。
在场外衍生品交易中，设置预警线及强平线是基础要求，如不能及时止损，则不具备产品运行的条件，无异于赌博。例如在大多数产品中，会将亏损10%、20%或30%作为强平红线，当达到该红线且在对应时间内不再补仓或已无资金补仓的情况下，操盘方作平仓处理，因此导致的损失由投资者承担，相应地在该类私募基金中，由基金投资者承担。
但实务中，有许多场外衍生品交易因未平仓或未及时平仓导致本金损失远超约定的强平线，可能损失超过50%乃至100%，此时传到至基金投资者，投资者无法理解，明明设置强平线的前提下，为何管理人不能严格执行？这里面是否有管理人过失或故意？实际上，根据笔者办案经验，未能在约定强平线及时强平主要有以下几种原因：
1、市场因素。这里主要是指衍生品交易中因行情大幅度波动，导致短时间内市场丧失流动性，即使进行挂单处理，仍无法实现成交，如果管理人能够及时挂单，且因市场因素导致无法成交导致损失进一步扩大的，则认定商业风险的概率较高。当然，实务中往往在管理人是否及时挂单平仓的问题上会成为焦点。尤其作为管理人，其通常认为挂单强平属于“权利”而非“义务”，当然不同产品及不同地域对此持有不同的态度，但基本采纳了金融机构作为信息来源方应负有谨慎经营义务的观点，即应属于义务的范畴。该部分笔者会在其他文章中详细论述。
尤其在私募基金嵌套衍生品的业务中，与单纯的衍生品交易不同，基金管理人会与之约定强行平仓的条件，并明确为“义务”范畴，这点对投资者而言是有利的，当然也是必需的，否则风险将不可控。
2、管理人过失。分为两类，产品风控漏洞和未履行执行义务。
在产品风控漏洞方面，基于不同的衍生品种类，专业团队应建立不同的风控模型，包括在市场预判和盯盘策略上，不能一概而论，例如在笔者代理的“原X宝”业务中，其挂钩的美国芝加哥商品交易所的“WTI原油期货合约”在22点后仍在继续交易，但国内的产品团队却在22点后不再盯盘，以至于最终沦为鱼肉，在大盘下跌时毫无还手之力。这就是典型的产品风控漏洞。
而对于未履行执行义务方面，通俗地讲，就是有规而不依，该补仓时不补仓，该强平时不挂单，该披露时却掩盖，放任风险扩大等。
3、故意为之。在存在故意损害投资者利益的产品中，可能涉及刑事责任，例如“老鼠仓”等。在当前2万多家私募基金公司中，其成立条件相对宽松，这是普通创业者最容易实现发行金融产品的方式，没有之一。然而有不少私募基金公司在成立时即具有一定的犯罪意图，投资者基本不具备识别的能力，被骗只是时间问题。
在这类案件中，以关联交易输送资金较为常见，或者有的产品为隐藏犯罪链条，会增加数个资金走向节点，为查明资金真实走向增加了难度。
三、关联交易穿透式审查的必要性。
金融产品的复杂性提升，带来的是金融犯罪复杂性的提升。《资管新规》明确了穿透式监管的基本原则，即向上穿透至真实投资者，项下穿透至最终的底层。实务中不同地域的监管部门对此执行力度不一，在怠于穿透或拒绝穿透审查的地域，投资者拿该监管机构也没有什么办法，复议大概率维持，而如果行政诉讼，则已经是南辕北辙的方向。
而在仲裁、诉讼案件中，穿透式审查的力度也高低不一，这也与原告方代理人的专业能力、细节态度、坚持力度等都有关系，也导致了这类案件的结果走向有很大的区别。
归根而言，穿透式审查是司法程序中必须贯彻的原则，直接影响到案件结果，但是否贯彻和如何贯彻，在当前司法居中审判的背景下，基本只能靠投资者自行争取。
四、托管机构的责任认定。
对此，《证券投资基金法》规定如下：
第三十六条：基金托管人应当履行下列职责：第三十六条 基金托管人应当履行下列职责：
（一）安全保管基金财产；（二）按照规定开设基金财产的资金账户和证券账户；（三）对所托管的不同基金财产分别设置账户，确保基金财产的完整与独立；（四）保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料；（五）按照基金合同的约定，根据基金管理人的投资指令，及时办理清算、交割事宜；（六）办理与基金托管业务活动有关的信息披露事项；（七）对基金财务会计报告、中期和年度基金报告出具意见；（八）复核、审查基金管理人计算的基金资产净值和基金份额申购、赎回价格；（九）按照规定召集基金份额持有人大会；（十）按照规定监督基金管理人的投资运作；（十一）国务院证券监督管理机构规定的其他职责。
第三十七条：基金托管人发现基金管理人的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当拒绝执行，立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。基金托管人发现基金管理人依据交易程序已经生效的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。
第一百零一条：基金管理人可以委托基金服务机构代为办理基金的份额登记、核算、估值、投资顾问等事项，基金托管人可以委托基金服务机构代为办理基金的核算、估值、复核等事项，但基金管理人、基金托管人依法应当承担的责任不因委托而免除。
基于上述条款，一方面托管机构并非产品的管理人，且也不具备审查私募基金、衍生品交易的全链条风险，不能苛责托管机构对其职责和能力范围之外的损失承担责任。
但这也不意味着托管机构只需完成交易指令而对于任何风险高枕无忧，笔者认为，应至少从如下几点审查托管机构在管理中是否存在过失，并进一步判定是否担责及比例：
1、资金支付指令是否明显违反产品合同所约定的资金用途，这也是设立托管方的核心风控原因之一；
2、产品资金是否单独管理，托管机构对于资金混同管理负有一定的责任；
3、是否复核、审查了有关产品净值等披露的核心信息。
4、对于基金管理人明显的违规行为，是否及时发现并是否及时报告，如果没有发现则判断其是否应当发现。
笔者认为，在场外金融衍生品为底层的私募基金案件的审查中，应兼具对私募基金案件的专业性以及场外金融衍生品交易的专业性，并能将二者融合一起判定风险和各方权责，方能奠定办理案件的基础。
（11）信托案件是否一定会“同案同判”？
（16）信托财产为什么不能被强制执行？
（17）应收账款型信托的诉讼要点解读
（18）信托受益权转让对诉讼权利的影响
（21）论金融案件中的"举证责任倒置"
（23）信托案件的诉讼时效如何计算？
（26）信托公司与融资人之间设立“共管账户”的性质及责任认定
（27）以“XX幸福”信托为例：谈“永续债信托”案件诉讼的核心要
（32）私募基金仲裁（诉讼）：“未充分披露关联交易”的认定及管理人责任
（36）信托执行：信托财产应如何认定？
