为什么要写这篇文章,因为标题中所载明的观点,的确需要深度的实务经验来得出判断。当然既然是实务经验,难免也属于一家之言,所以本文也仅供参考,核心逻辑还在于具体问题具体分析。
一、许多案件表明,监管意见所具有的“两面性”并非对投资者均有利
笔者曾撰文《关于金融案件监管意见的“两面性”》,来阐明要慎重对待金融案件中的监管意见,它并非始终是为投资者服务的,随着办案数量的增加,笔者愈发坚持这个观点,应当客观辩证地看待监管意见,主要核心有3:
1、具体分析产品是否具有行政违规的举报点,更为重要的是这些行政违规不是“瑕疵性”的,这里所指的“瑕疵性”是指在民事案件中基本无法认定对民事损失造成影响的内容。
2、对产品中基本权利义务的界定,例如,事务管理型信托不能按照主动管理型信托的逻辑来撰写举报文件,也即任何行政违规或民事违法的前提,都是首先要看其有没有这个义务,如果没有这个义务,一切无从谈起。
3、要言出有据;这个依据包含两类,一是行政监管制度依据,这是“准绳”,二是事实证据或线索,在当前的行政违规调查中,如果不能提供初步的线索,仅凭“我认为”或“我怀疑”,监管进行主动巡查的概率很低。
二、专业的棋手,应当具有对未来走向“3-5”步的预判能力
凡事预则立,不预则废。法律事项、诉讼案件对此体现更为明显,那种不管能不能认定,“先试一试再说”的方式,既不负责,也不专业;很多投资者不以为然,但拿到显而易见的不利结论时,也没有其他办法,因为就目前制度来看,“推翻监管意见”的路径和可行性基本不存在。
另外,之所以讲要加强预判能力,并非说“认为可以举报的内容”一定或大概率能被认定,而是因为有些看起来很明显的违规问题都未必能被认定,何况那些看起来并无明显证据表明违规的问题;注意,这里是指在现阶段“尚无明显证据”;而这个“明显证据”,恰是金融案件中的难点,当然,笔者认为也是律师的价值所在。
实际上,诉讼过程的核心,就是寻找证据的过程,这个过程包括举证责任的分配,包括调查取证,以及说服裁判者同意就某个事项调查取证,正确把握个案中的“穿透审查”限度,这个过程,完全能够覆盖并超出监管所审查的范围,以上所言均非形式,都有严格的思考路径。
三、裁判者是如何考虑的
笔者办理的案件中,经常有裁判者询问“有无监管意见”;诚然作为“中立”的裁判者,只需要在乎“有没有”即可,至于对谁有利可在所不问;一份涉及核心内容的监管意见,可能省掉大部分的审理流程,简言之,监管意见可以直接作为证据使用,且当前在审判中基本不存在“推翻监管意见”的可能,毕竟,对于法庭而言其审理的是一个民事案件,如果推翻行政监管认定,应依法走行政程序或行政诉讼流程,相差甚远。
但对于投资者而言,不利的监管意见一定不能提交;但更为妥当的是,尽量减少核心不利监管意见的出现,这也是本文的核心落脚点,客观而言,本文所讲的是一种方法论,若具体到个案,一定是在充分分析案件证据、产品背景、地域特点等综合因素后作出判断。
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