商事仲裁制度,建立在民事主体意思自治的核心逻辑之上,其最大的特点在于仲裁各方自愿地放弃法院诉讼管辖权,而选择由商事仲裁机构对案件的审理获得管辖权。那么由于权源性的意思自治,导致商事仲裁在审理中某些情形下存在强制力不足的问题,其中证据调取方面尤为明显。本文主要从仲裁案件中的证据获取方式出发,分析相应的可行性的举证策略。
一、仲裁制度中公权力弱化导致仲裁不具有法院取证的强制力。
在法院审理的案件中,法庭可以根据案件审理的必要性,认为某个证据需要调取的,可以依职权进行调取,或者向一方律师开具法院调查令,由律师持有调查令调取,调查令具有强制性,相应机构部门应予以配合,如不予配合,则法院有权采取罚款、拘留乃至追究刑事责任的措施,以维护法院公权力的权威。
商事仲裁委员会作为非国家司法机关,虽然其作出的仲裁裁决合法性及可执行性被法院所认可,但其不具有司法机关的强制力;那么在证据调取层面,即便仲裁委向一方开具调查令,被调查方如果不予配合,仲裁委并没有对其进一步处罚的权力,这就直接导致仲裁委调查令的权威性非常弱。
实际基于上述情况,为提升商事仲裁的效率和权威,当前有少数地区的法院建立了为仲裁委调取证据出具法院调查令的机制。例如,2023年11月份,上海市闵行区人民法院为上海仲裁委开具了首份调查令,使得仲裁委调查需求被赋予了法院公权力意志,大大提升了执行力。
但目前绝大多数地域,并不具备该协调机制。
二、基于仲裁委调查取证的权力弱化,仲裁审理中,推动举证义务确定十分重要。
很多时候,申请人认为核心证据掌握在被申请人手中,被申请人也知道这个是关键证据,但不可能主动提供;而该证据如果不提供,案件事实可能就无法查清,申请人的诉求可能无法得到支持;但即便在被申请人不愿提交的情况下,仲裁庭并没有好的办法取得,尤其仲裁委的调查令不会被配合。
此时,申请人更为重要的是要做到将举证义务分配给被申请人,而举证义务分配给对方后,并未完成。还需进一步跟进仲裁庭,至少要达到责令被申请人提交的程度,尤其要达到“如不提交,则承担不利后果”的最终目的。此时,各方实际已基本能判断所要调取证据的内容,仲裁庭作出对被申请人不利的判定也会有更多的底气;而如何将举证义务分配给被申请人,以及一步一步引导仲裁庭在其权限范围内将仲裁强制力赋予被申请人,需要根据具体案情来确定。
这里的底层逻辑是,虽然仲裁庭在调取证据上不具有强制力,但基于其仲裁裁决具有一裁终局及法院强制力,则仲裁庭有权按其审理思路来分配举证责任,并有充分的自由裁量权,这种权利,使得仲裁庭在自己的“天地内”具有了强制力;申请人仍然可以基于仲裁庭内的强制力,完成核心证据的认定目的。
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