一、什么是事中监督义务?
依据《信托公司管理办法》第四十四条:信托公司应当按照职责分离的原则设立相应的工作岗位,保证公司对风险能够进行事前防范、事中控制、事后监督和纠正,形成健全的内部约束机制和监督机制。
以及《信托公司集合资金信托计划管理办法》第二十三条也明确:信托公司管理信托计划,应设立为信托计划服务的信托资金运用、信息处理等部门,并指定信托经理及其相关的工作人员。
信托计划中,信托公司对信托资金的监督管理绝非仅限于信托资金完成从资金专户的向外划转,而是要达到最终使用与信托合同约定相一致的程度。也即常说的“募投管退”环节,当前信托产品存在违约、违法违规问题多集中在“管理”环节,这个环节的问题对整个产品的影响往往最大,主要涉及资金如何使用,也是对案件走向起到决定性的作用。
二、如果不深度审查会导致什么后果?
在许多案件中,尤其是融资类信托案件,信托公司会抗辩其不对融资人如何使用资金负有监管义务,且其义务限于将信托资金转入融资人账户为止,后面的资金使用,其“无权干涉”。该辩称看似有一定的道理,且有不少地域的行政监管、司法裁判也会如此认为;但笔者认为,该观点在金融层面及法理层面都无法得到支持。
1、金融层面。如果认为信托公司将资金转至融资人账户即完成了按合同约定使用资金的义务,这将导致信托资金自此游离于任何监督之外,融资人对资金具有完全的调度权限,根据所办理的案件来看,融资人会将应投降约定建设项目的资金,用于还债、借新还旧、乃至购买金融产品或直接关联交易套利等。这会导致信托公司在明知或默认融资人违规使用资金的背景下发行产品,谋取利益,并且信托公司不必对此担责;而投资者限于合同相对性的法律关系因素,无法直接向融资人追责,导致道德风险、管理风险全面爆发。
2、法理层面。信托产品成立后,其存续期间是风险最大环节,管理人审慎管理,“受人之托,忠人之事”的义务贯穿始终,《资管新规》之所以明确“穿透式审查”,就是基于TOT产品违规行为的隐藏性特点,使得如果不穿透至最底层,已经无法发现资金的真实走走向。同时,如果不实施穿透审查,那么上述两个《管理办法》中的条款也将失去意义。简言之,“事中监督义务”是实行“穿透式监管”制度来源依据。
三、如何深度审查“事中监督义务”?
1、在具有明确约定投资项目的产品中。管理人应对融资人收款及用款账户进行监管,包括采取预留印鉴、保存网银U盾、委派财务人员监督等方式。以上还仅是形式上的,更为重要的是,是否一路“护送”产品资金用到了真实项目需求中,这里所称的“真实”,包括是否审查了具体用款的供应商合同、收发货单据、发票等文件。而且,要审查项目是否一一对应,有的产品中,约定投向A项目,但最终投向的是C项目,这仍属于实际与约定不符。
2、在没有明确投资项目的直投产品中。此时合同的敞口很大,仅约定供融资人“日常经营使用或用于偿还债务”。笔者认为,这类产品在发行时即有“目的性”或者说有一定的违规倾向,这里主要体现在债务置换层面,也即融资人此时已经存在资金链紧张或断裂的问题,募集信托或私募资金借以“续命”,那么这种情况下,信托公司应当对融资人的债务情况进行充分尽调,而非仅审查所谓“担保人、抵质押物”,所以这类产品的特点,可以看到只强调担保人及抵押物,而不强调融资人,那么融资人属于“壳公司”的概率较大,资金流向关联公司的概率也较大。在资金使用层面,信托公司也应对资金用于什么“日常经营”、偿还什么债务进行审查留档。
3、在TOT或FOF产品中。这类嵌套式、非直投的产品中,管理人通常以此为由推卸管理责任,这种“甩锅”逻辑,也会架空投资者的资金安全,实际上《资管新规》的穿透式审查主要为此类信托、私募等资管产品设置,为避免出现“套娃”,也直接规定了只能投向一层公募基金之外的私募产品。所以我们会经常看到,信托公司作为LP将资金投像有限合伙,由另一个企业主体作为GP管理,该企业成为实质上的信托管理人,但其管理能力、管理项目的资金使用以及管理利益倾向,显然不直接对信托投资者负责,因此仍应保持对信托公司的强力审查,即便信托公司作为LP,不参与具体经营事物,但也应必须对资金走向的真实性核查负责到底。
以上。
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