在当前实务中,有投资者乃至法律从业者对于“通道类信托”的理解存在一定的模糊,尤其对于其分类、定性不能进行有效区分,进而导致在适用相关监管制度时发生偏差,本文主要就此进行分析。
一、什么是通道类信托
当前监管制度及会议纪要所载明的“通道类”信托,主要指金融机构为投资主体的信托。
要弄清这个底层逻辑,必须理解“通道”的来源及含义;就本质而言,因商业银行投资方向具有严格的监管要求,对于“限制类”及“退出类”行业,商业银行等资金是禁止进入的,但为了逐利,通过采取调整金融架构的方式,进行多层或借道投资,商业银行等摇身一变成“投资者”,借道信托或私募牌照投向更为高利润的地产等行业,这事实上导致对商业银行等金融机构的投资监管失去效力,影响金融秩序。
在这个背景下,《九民纪要》第七章对“通道信托”作出认定,首先在本章之始即明确,“在事务管理信托纠纷案件中,对信托公司开展和参与的多层嵌套、通道业务、回购承诺等融资活动,要以其实际构成的法律关系确定其效力,并在此基础上依法确定各方的权利义务。”其核心仍在于对这类“事务管理型”信托,要“以其实际构成的法律关系确定其效力”,这符合基本司法逻辑。
那么在第93条中,则主要是针对金融机构“通道信托”确定司法处置原则,即结合《资管新规》第22条,“金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务”,且“在过渡期内,对通道业务中存在的利用信托通道掩盖风险,规避资金投向、资产分类、拨备计提和资本占用等监管规定,或者通过信托通道将表内资产虚假出表等信托业务,如果不存在其他无效事由,一方以信托目的违法违规为由请求确认无效的,人民法院不予支持。”上述条款实际显而易见,针对的只有金融机构为规避监管规定而设立的“通道类信托”,对于该类,“过渡期内”并不会直接认定无效,而在过渡期后,是否无效则要看具体产品及具体案情。
再进一步,通常监管制度的效力不会上升至“合同效力”的程度,但金融监管制度则不同,因金融监管是根据金融运行情况实时调整,虽然具有滞后性,但对于立法时效而言,已非常高效,由于金融秩序的重要性,必须赋予实时监管更高的效力,因此司法实务中有时会采取将“金融监管秩序”纳入到“公序良俗”中“公共秩序”的范畴,并适用《民法典》第153条“违背公序良俗的民事法律行为无效。”
二、自然人认购的“事务性信托”并不在监管禁止的“通道类信托”范畴。
结合以上,自然人并没有金融机构的类似限制;一方面,自然人投资者并不受金融监管部门对商业银行等投资方向监管的限制,不存在所谓“规避资金投向、资产分类、拨备计提和资本占用”等问题;另一方面,自然人投资者遵循“意思自治”原则,既然金融监管制度对自然人不适用,也就不存在自然人违反上述“公序良俗”的问题,因此,即使自然人投资者与信托公司约定“事务型信托”,即便看起来属于“通道信托”,但这与普通信托合同无异,也就不存在《九民纪要》及资管新规的限制性规定。
三、自然人认购“事务性信托”与金融机构“通道类信托”的司法审查限度。
1、自然人认购“事务性信托”。在实务中,即便投资以委托人“指令”方式为前提,司法判定结果仍与具体产品情况密切相关。例如,若信托产品底层存在明显虚假,或在存续过程中受托人存在明显违背《信托法》审慎经营原则的,可能会导致“出卖”信托牌照的事实。投资者之所以与信托公司签订合同,成立信托计划,核心仍在于对信托公司之信任,信托公司作为专业金融机构,在《信托合同》中全面排除其管理职责、注意义务,明显违背《信托法》关于信托产品的基础定义,等同于出卖国家赋予的信托牌照金融资质赚取收益,破坏金融秩序;且这种损害不同于金融机构“委托人”违反投资方向的监管要求,而是违反“受托人”信托端的监管限制,导致客观上没有任何一方金融主体来把控投资风险;若司法实务中允许这种方式且信托公司不承担责任,将会助长该漏洞的扩大。
另一种,若经审查认为受托人履行了基本的“审慎经营”义务,当然这里的“审慎”低于“主动管理型”信托的审查限度,那么也可能认定信托公司无责。
2、金融机构“通道类信托”。《九民纪要》对于“过渡期”内通道类信托的性质认定为“如果不存在其他无效事由,一方以信托目的违法违规为由请求确认无效的,人民法院不予支持”。该认定对于“过渡期”结束之后的通道信托效力认定存在敞口。也即,即便过渡期结束后,金融机构“通道类信托”的效力仍与具体案件存在密切关系。例如,如果金融机构投资方向存在严重违反监管规定的,以违反公共秩序为由判令合同无效,无效之后的责任承担比例,以具体产品情况来酌定,并非不可;但若违反监管规定,但不具有“严重性”,则可以在不否认信托合同之效之基础上,对于“违约性”进行认定。
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