信托、私募等资产管理类产品作为一种金融投资，应遵循“卖者尽责、买者自负”的最基本原则，但由于实务中卖者、买者之间基于对产品成交、风险把控等有复杂的需求，尤其是投资者对本金及收益风险的厌恶，会产生对基于市场风险之下的资管类产品人为提供额外“增信措施”的现象，且该现象较为普及、多样，为有效识别这类“增信措施”对资管产品金融市场的利弊影响，金融司法在实践中对不同情形下的增信予以归类识别、并赋予不同的效力等级，但基于实务中影响因素的复杂性，在这类案件中，如何识别以及最终定性仍存在不确定性，本文则着重从“有效担保”、“刚性兑付”以及“场外配资”这三类交易模式展开，以期阐明扼要。
一、信托、私募等投资者之间（管理人及其关联方身份投资者除外）的“优先劣后”安排、以及第三方之间的保证，基本会认定为有效担保。
首先需要说明的是，当前司法判决的基础逻辑，均是以保护资管产品金融市场为目的，以确保资管金融架构不会因外界添加因素而发生质变，进而导致金融市场不可持续性乃至系统性风险。以此为指导，来判断哪些对资管金融市场是“有害”的，哪些是“无害”的，并得出判定结论。
那么对于管理人管理人及其关联方之外的第三方主体，愿意主动为产品端的投资者提供担保的，严格来看，并不会导致管理人应承担责任的减损或增加，不影响金融产品闭环运行的基础性质，也会最大限度地降低管理人在产品发行、销售及管理环节的道德风险，因此法律层面采取可容忍态度。
可见，判断是否对资管类市场产生影响，核心要判定是否对具有特殊金融资质的管理人履行管理义务产生不利影响，判定是否对资管类产品最基本的“投资属性”产生不利影响。简言之，如果管理人严格按照监管制度履行了发行、销售及管理产品的义务，则即使出现风险，也可以是认定产品闭环之内的商业风险，符合“卖者尽责，买者自负”的基本条件。
因此，不论是投资者之间的“优先劣后”安排，还是投资者与第三方主体之间的“兜底安排”。并未侵入到以产品管理人风控为核心的闭环金融架构中，也就并未侵入国家金融监管制度，可判定为“无害”。
二、管理人及其关联主体提供的担保，属于“刚性兑付”的范畴，原则上判定无效。
资管类产品中以各类方式出现的“担保”，无非是要实现对投资者“保本”或“保收益”的目的。基于第一条中判定利弊的基本逻辑，管理人及其关联主体作为金融监管制度的核心主体，其突破“商业风险”所提供的带有担保性质的行为，均在一定程度上影响到资管市场最基本的“投资属性”。例如：
《私募投资基金监督管理办法》第十五条：私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。
《私募投资基金募集行为管理办法》第二十四条：募集机构及其从业人员推介私募基金时，禁止有以下行为：......（三）以任何方式承诺投资者资金不受损失，或者以任何方式承诺投资者最低收益，包括宣传“预期收益”、“预计收益”、“预测投资业绩”等相关内容；（四）夸大或者片面推介基金，违规使用“安全”、“保证”、“承诺”、“保险”、“避险”、“有保障”、“高收益”、“无风险”等可能误导投资人进行风险判断的措辞。
《关于加强私募投资基金监管的若干规定》第六条:私募基金管理人、私募基金销售机构及其从业人员在私募基金募集过程中不得直接或者间接存在下列行为：（一）向《私募办法》规定的合格投资者之外的单位、个人募集资金或者为投资者提供多人拼凑、资金借贷等满足合格投资者要求的便利；（三）口头、书面或者通过短信、即时通讯工具等方式直接或者间接向投资者承诺保本保收益，包括投资本金不受损失、固定比例损失或者承诺最低收益等情形；（四）夸大、片面宣传私募基金，包括使用安全、保本、零风险、收益有保障、高收益、本金无忧等可能导致投资者不能准确认识私募基金风险的表述，或者向投资者宣传预期收益率、目标收益率、基准收益率等类似表述；（十）法律、行政法规和中国证监会禁止的其他情形。私募基金管理人的出资人、实际控制人、关联方不得从事私募基金募集宣传推介，不得从事或者变相从事前款所列行为。
在司法实务中，有判例将管理人与管理人股东等主体区分认定，进而对效力作出不同认定，管理人关联方及其经理人与投资者签订的类似保证的协议，（2019）粤01民终16045号民事判决中认定无效，以下为本院认为部分：
《证券投资基金法》第一百零三条关于“基金投资顾问机构及其从业人员提供基金投资顾问服务，应当具有合理的依据，对其服务能力和经营业绩进行如实陈述，不得以任何方式承诺或者保证投资收益，不得损害服务对象的合法权益”及《暂行办法》第十五条关于“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益”的规定，基金管理人向投资者作出的保底承诺违反法律、行政法规的强制性规定，属于《合同法》第五十二条规定的无效合同。本案中，保底承诺的作出方虽系熊仁红、张建伟、陈永芳个人，而非基金管理人东方比逊公司，但熊仁红系东方比逊公司法定代表人及间接股东，陈永芳系东方比逊公司间接股东，而张建伟则系定增3号基金的基金经理，三人与东方比逊公司实际上系利益共同体。而且，从补充协议的约定来看，双方在签订该协议时亦均已知悉熊仁红、张建伟、陈永芳为东方比逊公司实际控制人的事实。因此，案涉补充协议实为双方为规避法律、行政法规的监管而作出的约定，内容违反了市场基本规律和资本市场规则，严重破坏资本市场的合理格局，不利于金融市场的风险防范，有损社会公共利益，依法应认定为无效合同。
而在（2019）浙0206民初1983号案例中认定有效，以下为本院认为部分：鉴于涉案《亏损补偿协议》系被告自行签订，并未签盖深圳第二基金公司印章，且亏损补偿协议签订于涉案相关基金合同之后，应属被告本人的自愿行为，而非以深圳第二基金公司法定代表人身份实施的履职行为，则被告以涉案《亏损补偿协议》违反证券投资基金法等法律规定而属无效协议，其不应赔偿原告损失等为由予以抗辩，依据不足，本院不予采信。
但笔者认为，（2019）浙0206民初1983号案例将担保人身份属性以“未加盖基金公司印章”以及“自行签订”的表述排除在外，没有立足于相关法律、法规等所保护的法益，缺乏法定说服力，且若以此逻辑，基本所有的基金经理提供担保的文件案例中，不可能加盖公司印章，以及不可能存在非“自行签订”的情形，那么会导致上述禁止管理人关联方及经理承诺等违规行为的制度形同虚设，严重损害金融监管秩序。
三、场外配资行为原则上认定无效，管理人及其关联方提供具有担保性质的场外配资时，认定为“刚性兑付”更为合理。
所谓场外配资是指：未经金融监督管理部门批准，法人、自然人或其他组织之间约定融资方向配资方交纳一定现金或一定证券作为保证金，配资方按杠杆比例，将自有资金、信托资金或其它来源的资金出借给融资方用于购买金融产品，并固定收取或按盈利比例收取利息及管理费，融资方将买入的金融产品及保证金让与给配资方作担保，设定警戒线和平仓线，配资方有权在资产市值达到平仓线后强行卖出金融产品以偿还本息的合同。
需要指出的是，这里的“场外”中的“场”，并非仅指标准化产品，例如股票、期货、期权等，也包括其他非标准化金融产品；对此《九民纪要》第86条解读为【场外配资合同的效力】从审判实践看，场外配资业务主要是指一些P2P公司或者私募类配资公司利用互联网信息技术，搭建起游离于监管体系之外的融资业务平台，将资金融出方、资金融入方即用资人和券商营业部三方连接起来，配资公司利用计算机软件系统的二级分仓功能将其自有资金或者以较低成本融入的资金出借给用资人，赚取利息收入的行为。这些场外配资公司所开展的经营活动，本质上属于只有证券公司才能依法开展的融资活动，不仅规避了监管部门对融资融券业务中资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多方面的限制，也加剧了市场的非理性波动。在案件审理过程中，除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，对其他任何单位或者个人与用资人的场外配资合同，人民法院应当根据《证券法》第142条、合同法司法解释（一）第10条的规定，认定为无效。
显然，场外配资主要保护的是国家对“融资融券”的金融监管制度，《证券公司管理办法》第四十八条：本条例所称融资融券业务，是指在证券交易所或者国务院批准的其他证券交易场所进行的证券交易中，证券公司向客户出借资金供其买入证券或者出借证券供其卖出，并由客户交存相应担保物的经营活动。
实务中，如果第三方主体提供的担保文件因其具体特点，被认定为“场外配资”的，则仍会被认定无效；而如果是产品管理人或其关联方提供的“场外配资”，则兼具“刚性兑付”与“场外配资”的特点，虽然二者最终的结论均归于无效，也即“刚性兑付”违反金融产品投资的商业风险属性而无效，“场外配资”则因违反国家融资融券监管制度而无效；但笔者认为在特性上，管理人及其关联方的身份属性具有更大的辨识度，且具有担保性质的“场外配资”文件，通常可归类为《九民纪要》第92条中“抽屉协议”或“其他方式约定，不管形式如何，均应认定无效”的范畴。
综上，金融产品中的“担保”行为由来已久，并将继续存续下去，在不同阶段、不同情节下的认定结果，也存在差异，还应结合具体案情，具体分析。
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