办案手记:如何理解《资管新规》第19条关于“刚性兑付”的界定

文摘   2024-09-02 23:45   北京  

依据《资管新规》19条,经金融管理部门认定,存在以下行为的视为刚性兑付:

(一)资产管理产品的发行人或者管理人违反真实公允确定净值原则,对产品进行保本保收益。

(二)采取滚动发行等方式,使得资产管理产品的本金、收益、风险在不同投资者之间发生转移,实现产品保本保收益。

(三)资产管理产品不能如期兑付或者兑付困难时,发行或者管理该产品的金融机构自行筹集资金偿付或者委托其他机构代为偿付。

(四)金融管理部门认定的其他情形。

上述条款,对于能够“视为刚性兑付”的情形列举了4款,除了第4款“其他情形”不便具化外,前3款从产品净值、资金运作方式及资金来源角度对“刚性兑付”予以界定,本文将结合办案经验,对该3款情形外加“经金融管理部门认定”进行逐一拆解。

一、“经金融管理部门认定”是否属于前置性条件?

在笔者办理的案件中,金融机构认为:基于《资管新规》该条款有“经金融管理部门认定”的表述,故主张“刚性兑付”须已监管认定为前提,否则法庭不应认定。

从法理而言,一方面,《资管新规》是各部门联合发布的部门规章级别的文件,其规制的是各个监管部门,以及在履行审查职责时所遵循的监管原则,“经金融管理部门认定”限于监管部门在进行行政处罚时所具备的路径;另一方面,行政部门的制度不应也不可能对司法部门的审判权限设置壁垒,否则就事实上限制了行政诉讼案件中司法的审查权力,也就会进一步导致行政权高于司法权的情况。因此,《资管新规》所形成的是对于金融行业在某个时期阶段的监管方向,有利于金融秩序的健康发展;司法部门只需对此进行参考即可,更不可能成为限制司法审查的前置要件。

二、如何理解“发行人或者管理人违反真实公允确定净值原则,对产品进行保本保收益”?

仅从净值核算的形式角度而言,“标类”与“非标”底层均有其相应的净值核算标准及流程;但实务中诸多案件来看,“净值”问题的核心根本不是计算方式,而是管理人是否能够或是否敢于在底层净值大幅度降低时进行如实披露,因为这些降低数据一旦披露对于管理人影响是毁灭性的,会直接导致资管类产品无法继续存续;但反过来,如果不如实披露,后果对于投资者而言也是毁灭性的。

实际上该条款的核心在于如果管理人对净值大幅度降低的情况予以隐瞒时,何种兑付才能够被认定属于“对产品进行保本保收益”?结合第(二)款“滚动发行”来看,该条实际主要是指在资管产品到期后不再延期而直接进行兑付的一类,“保本保收益”是指兑付之后的结果,关键还在于“资金来源”,也即如果查明资金来源并非基于底层兑付,这属于违规;需要注意的是,这种违规限于行政违规,本质上对于投资者而言结果还是好的,毕竟能够给予兑付,而实质性损害投资者利益的刚兑,主要是第(二)款“滚动发行”。

三、如何理解“采取滚动发行等方式,使得资产管理产品的本金、收益、风险在不同投资者之间发生转移,实现产品保本保收益”?

这种情形也是当前最常见的一种,也即在管理人不愿意主动刺破风险的情况下,只能通过滚动发行、借新还旧等方式,将本应由在先投资者承担的风险,转嫁给不知情的在后投资者,虽然获利的是在先投资者,但该行为是完全由管理人操作完成,故核心责任人还是管理人。上述方式本身具有“资金池”属性,但不需要涉及界定是否是“资金池”的问题,对此笔者此前曾就“资金池”问题撰文详细解析过,也即通向“罗马”的道路,并非一定要死磕“资金池”三个字,需要发散思维。

四、如何理解“不能如期兑付或者兑付困难时,发行或者管理该产品的金融机构自行筹集资金偿付或者委托其他机构代为偿付”?

客观而言,如果发生兑付困难时,管理人能够采取这种方式给投资者“刚兑”是件好事,但从金融监管秩序的可持续性和闭环性而言,显然是在后端违背了“卖者尽责,买者自负”的原则,这也是当前许多管理人以此来作为“借口”回应投资者不能用自有资金“刚兑”的条款来源;实质上核心还在于产品有没有问题,如果产品本身有问题,“卖者”并没有尽责的情况下,本身存在管理人需用自有资金赔偿的可能性,此时公司及监管有相应利害关系预判的情况下,仍然可以以“第三方”资金收购产品的方式进行“打折兑付”,只能说这也是多方主体及具体违约产品博弈的结果。

  

本文作者:李方剑律师
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北京金融律师李方剑
李方剑律师,律所金融投资部主任;本公众号致力于提供专业金融法律实务知识,涵盖多种商业银行、非银行金融机构业务种类,包含:保理、不良资产、信托、金融衍生品、信用证、票据、理财、信贷、信用卡、保兑仓等;公众号文章均为原创
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