2024年10月30日，国家知识产权局、国家市场监督管理总局共同发布了《商标侵权案件违法经营额计算办法》。该办法自公布之日起实施。
虽然商标侵权案件的查处与反垄断执法涉及的案情和法律依据截然不同，但都会涉及到违法所得计算与罚没的问题，也都应当遵循统一的原则，只不过具体计算方法上可能会不同于《行政处罚法》中的一般情况，如果法律法规作出另行规定的话。
但是，在《反垄断法》生效16年多来，我国立法者和反垄断执法者均没有专门对各类垄断行为的违法所得计算给出公开的标准和方法，导致许多反垄断执法案件事实上并没有依法没收违法所得，且行政罚款远远不能覆盖违法者积年累月攫取的违法所得，同时受到垄断行为损害的民事主体普遍得不到应有的赔偿。这就造成《反垄断法》有关没收垄断协议、滥用市场支配地位行为违法所得的规定形同虚设，不仅造成了极大的不公正，而且导致违法成本过低，同一类违法行为屡禁不止，甚至屡屡在一个行业频繁多发，例如建材行业、医药和医疗器械行业、汽车行业、机动车检测行业、教培行业、互联网行业、水务燃气电力等自然垄断行业。
2019年5月22日，国家市场监督总局官方刊物《中国市场监管报》发表了对原国家市场监督管理总局反垄断局局长的专访《细化措施落实竞争政策 突出重点加强反垄断执法》。文中转述了全国人大常委会法工委对反垄断执法实践中没收违法所得的要求：
关于没收违法所得和罚款基数问题。执法实践中，计算违法所得往往难度较大，但要应算尽算，不能计算的要充分说明理由。罚款基数应为企业上一年度的全部销售额，而不是涉案产品的销售额。就此问题，市场监管总局已经专门请示全国人大常委会法工委，并得到明确答复。目前，市场监管总局正在研究制定垄断案件行政处罚裁量工作规则，统一执法尺度。 绍耕，公众号：绍耕的竞争法冷思考初评阿里巴巴“二选一”案：为什么在周六公布处罚决定？罚得少吗？还会再罚吗？股价怎么走？谁是下一个反垄断调查对象？
但实践中，有不少反垄断执法个案在放弃没收违法所得的同时，根本没有说明为什么不没收违法所得。这是显而易见的知法犯法，更是对上述全国人大常委会法工委明确答复的直接背离，例如：阿里巴巴、美团、知网滥用市场支配地位案。
更有甚者，市监总局截至2024年10月30日也没有像2019年5月22日上述报道中说的那样，公开其当时“正在研究制定垄断案件行政处罚裁量工作规则”，真正做到统一执法尺度。
《商标侵权案件违法经营额计算办法》的制定无疑是与相关执法实践长期积累的经验有关，也与商标侵权案件数量多有关。虽然涉及垄断协议、滥用市场支配地位的反垄断执法案件总体上远远少于商标侵权案件，但是也在过去16年多里积累了不少违法所得的经验，应对及时公开行政处罚裁量工作规则，尤其是违法所得计算办法。
例如，2022年我国反垄断执法实践中公开查结的10件滥用支配地位案件中，有6件没收了违法所得。其中，宁夏回族自治区市场监管厅对宁夏长燃天然气有限公司的违法所得计算明确了是依据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》计算的:
依据《行政处罚法》第二十八条第二款“ 违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定”，根据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》规定，当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。本案中的违法所得按报警器和波纹管的销售所得扣除合理成本进行计算，共计752,749.50元。 https://www.samr.gov.cn/fldys/tzgg/xzcf/202205/P020220526669089095421.pdf
由此可见，反垄断执法实践中没收违法所得是有法可依，而且应当有法必依的。
固然，不能排除一些类型的反垄断执法案件，违法所得的计算有特殊性，例如在滥用市场支配地位不合理地指定交易相对人必须与第三方达成某些交易。但这类情况可以单独列举，并作出例外规定。相关讨论参见《简评：南京水务集团滥用市场支配地位案 | 罚款基数选择 | 指定交易的违法所得计算》。
《商标侵权案件违法经营额计算办法》的一大特色就是具体问题具体分析，罗列了多种情节的违法所得计算办法。虽然可能难免还有个别情节下的违法所得计算会有争议，但是基本上贯彻了一般与特殊，原则与例外相结合的指导思想，最大限度地做到立法科学。
另外，《商标侵权案件违法经营额计算办法》第十五条一方面规定：“根据上述规定均无法查证实际违法经营额的，按照没有违法经营额处理。”另一方面又强调了：“对于仅能查证部分违法经营额的，按照已查证的违法经营额处理。”
可见，实践中确实可能存在无法查证实际违法经营额的情况，但不代表当事人所有违法行为所得经营额都无法查清。因此，对于能够查证的，当然应当按照已经查证的计算违法所得。
但是，在国内反垄断执法实践中，却屡屡出现因为所谓的“财务数据”、“财务记录”不完整为由，彻底放弃没收违法所得的情况。例如：
贵州市监局对遵义市中心城区8家液化石油气经营企业达成并实施垄断协议案就 未没收违法所得 河南市监局对河南焦作市二手车流通协会及相关18家二手车交易服务企业实施垄断协议案也没有没收违法所得，理由是：“会计师事务所出具的当事人财务审计报告，证明当事人2021年度销售额和无法计算违法所得的情况。……由于当事人财务数据不完整、市场分割计算公式复杂，无法科学计算其实施垄断行为存续期间实际因该行为多得的收入或减少的支出，因此本案无法计算违法所得。”但是，同样在河南，2012年河南原工商局就曾查处过安阳市二手车市场的垄断协议案，并没收了违法所得。
本案性质属于滥用市场支配地位以不公平的高价销售商品行为，当事人从2017年6月大幅提高卡莫司汀注射液价格开始至2020年9月份接受调查后停止违法行为，违法行为持续时间为3年零3个月。当事人在调查过程中主动提供销售记录等证据材料并积极配合执法人员调查，如实陈述违法事实
https://www.samr.gov.cn/fldys/tzgg/xzcf/202303/P020230322510832780667.pdf
相比之下，2024年10月天津市场监管委员会查处机动车检测行业垄断协议案，虽然同样没有未没收违法所得，但至少提到了：“无法计算违法所得……” 只不过，天津市监委最终在该案还是没有说明无法计算违法所得的理由具体是什么，同时没有责令违法者依据《反垄断法》第六十条第一款规定，赔偿受到垄断行为损害的民事主体，也没有提示设区的市级以上人民检察院是否可以在违法者不主动向受到垄断行为损害的消费者进行赔偿时，可以依法向人民法院提起民事公益诉讼。
第六十条 经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法 承担民事责任。
经营者实施垄断行为，损害社会公共利益的，设区的市级以上人民检察院可以依法向人民法院提起民事公益诉讼。
https://www.ssf.gov.cn/portal/rootfiles/2022/06/29/1658143898903189-1658143898912253.pdf
综上，市监总局反垄断执法机构长期怠于对垄断协议案件、滥用市场支配地位案件制定行政处罚裁量工作规则是有目共睹的客观事实。相关规则制定工作应当及早纳上日程，尤其是在《违反〈中华人民共和国反垄断法〉实施经营者集中行政处罚裁量权基准（征求意见稿）》已经在2024年9月完成公开征求意见的情况下。
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