《民营经济促进法》应强化对政府违法行为的问责机制,全面提高行政执法透明度,系统保障社会监督,确保与国家赔偿有关条款落到实处

2024-10-10 23:59   广东  

就在各部委先后通过参加国新办发布会,释放利好股市的政策信号之际,司法部也公开了《民营经济促进法(草案)》,正式向社会公开征求意见。

该草案汇集了以往新闻报道中常见的各类可能不利于民营经济发展的政府行为。同时在草案第八章对相关政府机关应当承担的法律责任进行了原则性的、抽象的说明。如:

第六十九条  违反本法规定,有下列情形之一的,由有权机关责令改正,造成不良后果或者影响的,依法给予处分: 

(一)未经公平竞争审查或者未通过公平竞争审查出台政策措施; 

(二)在公共资源交易中限制或者排斥民营经济组织参与招标投标、政府采购。 


第七十条  违反本法规定实施异地执法的,由有权机关责令改正,造成不良后果或者影响的,依法给予处分。 


第七十一条  违反本法规定实施征收、征用或者查封、扣押、冻结等措施的,由有权机关责令改正,造成损失的,依法予以赔偿;造成不良后果或者影响的,依法给予处分。

新华社 等,公众号:中国金融四十人论坛民营经济促进法草案向社会公开征求意见 | 附草案全文

但是,上述三条规定草案,都没有明确到底依法给予谁处分,也没有给出认定"造成不良后果或者影响"的量化标准或者构成要件,同时没有说明是否对这类处分进行公开,接受社会监督。因此,如果这类规定不修改,恐怕整部法律对于各级政府各类不利于民营经济发展的行为很难及时产生威慑效果。

另外,《民营经济促进法(草案)》第七十二条中提及“地方各级人民政府及其有关部门不履行向民营经济组织依法作出的政策承诺、依法订立的合同”,但没有明确指出到底包含哪些法律法规。但考虑到该法草案已经把公平竞争审查作为政府出台各类政策措施的必要条件,因此应当认为凡是不符合公平竞争审查标准的政策承诺,或者各级政府与民营企业订立的合同都是违反《公平竞争审查条例》和《反垄断法》的,都是非法的。

第七十二条   国家机关、事业单位、国有企业违反法律、行政法规规定或者合同约定,拒绝或者拖延支付民营经济组织账款,地方各级人民政府及其有关部门不履行向民营经济组织依法作出的政策承诺、依法订立的合同的,由有权机关予以纠正,造成损失的,依法予以赔偿;造成不良后果或者影响的,依法给予处分。其他大型企业违反法律、行政法规规定,拒绝或者拖延支付民营经济组织账款的,依照有关法律、行政法规规定予以处罚。

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因此,对于各级政府不履行违反《公平竞争审查条例》和《反垄断法》的政策承诺或者与民营经济订立的合同,就不受《民营经济促进法(草案)》第七十二条的约束,因而也就无需予以赔偿了。这对相关民营企业而言无疑是个噩耗,尽管这对于落实《公平竞争审查条例》和《反垄断法》,改善国内市场公平竞争秩序,避免由此引发或加剧贸易摩擦,是有利的。

除了上述内容值得注意外,容易被忽视的是,《民营经济促进法(草案)》对政府涉及市场监管、政策措施拟定的公开要求仍比较少,包括对公平竞争审查本身,也没有提出进一步提高执法透明度的要求。在相关执法工作透明度不足的情况下,如何系统地保障社会监督,让该法可以落到实处,就成为了一个难题。

另外,《民营经济促进法(草案)》第七十一条、第七十二条都提到了对民营经济主体进行赔偿。但相关赔偿的法律依据没有明确,是否要遵守现有的《国家赔偿法》,或者该法是否要同步进行修订,以便更好地落实《民营经济促进法(草案)》的前述规定,司法部也没有能够说明。

值得一提的是,《民营经济促进法(草案)》第十五条规定:

第十五条  反垄断和反不正当竞争执法机构按照职责权限,预防和制止市场经济活动中的垄断、不正当竞争行为以及滥用行政权力排除或者限制竞争的行为,为民营经济组织经营活动提供良好的市场环境。

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但是,截至目前,我国各级反垄断和反不正当竞争执法机构,尤其是反垄断执法机构,存在着执法编制严重不足的现状,完全无法适用市场监管工作的客观要求。

2021年8月30日,在《反垄断法》颁布14周年纪念日,《关于强化反垄断深入推进公平竞争政策实施的意见》获得通过(但至今没有对外发布)。该意见提到:“要完善反垄断体制机制,充实反垄断监管力量。”但时至今日,只有市监总局三个反垄断执法机构增加了不足50个反垄断执法人员(相关统计参见《2023年国家反垄断局拟招录10名公务员,反垄断监管力量进一步壮大》)。同期,还没有任何省级反垄断执法机构公开招录反垄断执法人员的信息披露。可见前述意见的落实效果极为有限。而这也必然反映在反垄断执法工作的绩效上。例如,截至今年9月30日市监总局公开的经营者违反《反垄断法》案件总量只有《市场监管总局发布2024年民生领域反垄断执法专项行动第一批典型案例》中提到的7个案件和1个违法实施的经营者集中案件,远少于往年。作为挽回相关经济损失的间接反映的罚没金额也明显少于往年。

在上述背景下,很难相信,目前的反垄断执法力量可以满足《民营经济促进法(草案)》第十五条的要求,更与《关于强化反垄断深入推进公平竞争政策实施的意见》对充实反垄断监管力量的“愿景”相去甚远,更遑论与反垄断执法人员数以千计的欧盟、美国相提并论了。

《民营经济促进法(草案)》的公开无疑对提振国内股市会产生一定积极影响,但如果对该草案的落实不能设定刚性约束和真正有效的保障措施,恐怕反而会有损政府和立法者的公信力,更难以起到切实改善国内投资与创业条件、就业市场发展的作用,最终沦为载入史册的缺憾。

绍耕的竞争法冷思考
刘旭,字绍耕,自2006年起至今发布竞争法博客文章千余篇、微博两万余则。开设该公众号普及竞争法知识,研究国内外反垄断法、反不正当竞争法实践,谏言竞争法立法、执法、诉讼与合规,监督国内反垄断法落实,助力中国市场经济的法治化。
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