关于《民营经济促进法(草案)》应积极保障反垄断法与公平竞争审查制度有效落实的七点建议

2024-11-07 22:52   北京  

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反垄断法及公平竞争审查制度是为我国民营经济健康发展营造良好竞争环境的基础性法律制度。但是,一直以来反垄断执法、司法,以及公平竞争审查都存在着不少问题,不利于保障民营企业合法权益。以下是笔者结合我国反垄断法适用中的常见问题,为《民营经济促进法(草案)》提出的七点完善建议,希望立法者可以通过完善《民营经济促进法(草案)》,为我国反垄断法及公平竞争审查制度的落实创造更有利的条件。这些建议已于2024年11月7日通过邮件提交给司法部(myjjcjf@moj.gov.cn、myjjcjf@ndrc.gov.cn)。转发于此,供大家参考。



关于《民营经济促进法(草案)》

应积极保障反垄断法与公平竞争审查制度有效落实的七点建议

作为保障民营经济健康发展的基本法律制度,《民营经济促进法》是对我国《宪法》第六条第二款的有益补充。要为民营经济与国有经济、集体经济营造一视同仁的市场竞争环境,就必须落实好《反垄断法》和《公平竞争审查条例》。

《民营经济促进法(草案)》虽然在第十一条、第十五条、第六十五条就《反垄断法》和《公平竞争审查条例》的落实作出了原则性的规定,但对于保障反垄断法与公平竞争审查制度有效落实仍显不足。因此,笔者建议《民营经济促进法(草案)》可以在以下七个方面加以完善,即: 

  1. 明确规定各省级市场监管机构应当保障反垄断执法力量充实,并对反垄断执法机构不作为的情况予以问责

  2. 明确规定各级政府保障反垄断执法及公平竞争审查工作透明度,促进社会监督

  3. 行政机关、管理公共事务组织违反《反垄断法》《公平竞争审查条例》承担责任的官员,应以公开问责为原则,不公开为例外

  4. 明确规定行政机关、管理公共事务组织违反《反垄断法》或《公平竞争审查条例》应承担赔偿责任的情况,以及不应承担的赔偿责任的情况

  5. 明确规定财政部门应对经营者返还违规收取地方政府补贴与税收优惠的程序和救济措施制定细则

  6. 明确规定地方政府及行业主管部门应当在经营者接受海外反补贴调查时,协助相关经营者证明其所发放的政府补贴或提供的优惠措施符合我国公平竞争审查标准,不会扭曲中国境内或海外市场有效竞争

  7. 明确司法机构在调解涉及《反垄断法》适用的案件时应当及时公开,保障第三人合法权益,并对可能涉嫌危害大量消费者、经营者利益的滥用市场支配地位行为、垄断协议行为不得通过司法调解结案,牺牲第三方利益或公共利益


以下是对上述建议的简要说明。

1、明确规定各省级市场监管机构应当保障反垄断执法力量充实,并对反垄断执法机构不作为的情况予以问责

《民营经济促进法(草案)》第十五条规定:“反垄断和反不正当竞争执法机构按照职责权限,预防和制止市场经济活动中的垄断、不正当竞争行为以及滥用行政权力排除或者限制竞争的行为,为民营经济组织经营活动提供良好的市场环境。”该条规定无疑是必要的。

但是,据笔者所知,全国各省级市监局反垄断执法机构专职执法人员编制极为有限。除北京、上海等个别省级市监局配备了30人上下的反垄断执法人员,其他省级市监局的反垄断执法机构专职人员编制普遍不超过10人。个别省级市监局甚至只有1人专门分管全省的公平竞争审查工作,工作负担极重。这往往导致许多省级市监局反垄断执法机构很难及时、全面、有效地开展反垄断执法工作,导致大部分涉及经营者违反《反垄断法》,可能损害上下游民营企业利益和消费者利益的案件,都要调查两年以上才能结案,甚至个别案件调查周期超过四年(相关统计如《附表格 | 哪些是时建中老师没有谈及,但在民生领域反垄断执法中应当重视的问题?》)。

2021年3月10日南方都市报记者黄慧诗发表报道《连续三年提反垄断!人大代表赵冬苓呼吁,增加反垄断执法编制》,介绍了两会代表对充实反垄断执法力量的建议。2021年8月30日,也即《反垄断法》颁布14周年纪念日,中央全面深化改革委员会第二十一次会议审议通过了《关于强化反垄断深入推进公平竞争政策实施的意见》。该意见虽然至今尚未全文公开,但是根据官方报道,该意见也明确要求:“要完善反垄断体制机制,充实反垄断监管力量。” 

然而,截至目前,绝大部分省级市监局反垄断执法人员编制仍旧没有增长,执法力量依旧极其匮乏。我国幅员辽阔,人口众多,在全球供应链中发挥着重要作用。但是,我国反垄断执法编制过少,执法力量不足,必然导致难以及时查处全球供应链上涉嫌违反《反垄断法》的行为,最终导致相关违法行为对本国市场和外国市场都可能造成损害,甚至可能使得实施违法行为的中国国有企业、民营企业可能在海外面临反垄断调查、诉讼,甚至被追究管理人员刑事责任。

更有甚者,部分省级反垄断执法机构长期不公开查处经营者违反《反垄断法》的行为,导致当地受到垄断行为损害的民营企业、广大消费者无法及时得到法律救济,获得应有赔偿。尤其是黑龙江省、河北省、西藏自治区,自《反垄断法》2008年8月1日生效至2024年11月6日,尚未公开过一例经营者违反《反垄断法》的处罚决定。这无疑是与我国,在过去16年里,尚未建立对反垄断执法机构不作为、选择性执法的问责机制有关,且必然会让许多虽然受到垄断行为直接侵害和间接影响的经营者无法及时得到法律救济,尤其容易体量较小的广大民营企业蒙受巨大损失,尽管他们为社会创造了大量的就业机会。

综上,笔者建议《民营经济促进法(草案)》应在第十五条增补第二款和第三款,一方面要求各省级市场监管机构应当保障反垄断执法力量充实(例如每个省份反垄断执法专职人员不少于100人,其中负责公平竞争审查工作的专职人员不少于20人),另一面明确对反垄断执法机构不作为的情况予以问责作出具体规定。

2、明确规定各级政府保障反垄断执法及公平竞争审查工作透明度,促进社会监督

要保障《反垄断法》和《公平竞争审查条例》的全面有效落实,离不开社会监督。这必然需要提高反垄断执法透明度和公平竞争审查透明度。但是,目前我国反垄断执法实践中普遍在立案时不公开立案信息,以至于受到违法行为侵害的民事主体,尤其是广大民营企业无法及时收集和固化相关证据,以便及时依法维权。更有甚者,个别反垄断执法案件在公开之后,出现久拖不决的现象。

例如,2019年11月6日浙江市监局官方微信公众号在《串通涨价?不行!浙江省市场监管局召开全省快递行业涉嫌垄断行为告诫会》中提及快递行业反垄断调查进展。但是,截至2024年11月6日,该案调查结果仍没有公开。

再比如,2021年1月22日市监总局就已经在官网公开发布《市场监管总局依法对中国建筑玻璃与工业玻璃协会涉嫌组织部分玻璃企业达成垄断协议行为立案调查》的公告,但是截至2024年11月6日,该案调查结果也没有公开。

类似的,在平台经济领域,无论是2015年10月10日美团与大众点评的合并,还是2016年8月1日滴滴收购优步中国业务,虽然先后受到国内媒体和社会舆论的广泛关注,但截至2024年11月6日,仍没有公开调查结果。这对相关民营企业未依法申报就实施经营者集中的行为是一种纵容,对受到相关违法行为影响的上下游民营企业及广大消费者而言则很可能带来损害。

在经营者集中审查工作中,从2014年5月起,只有对市场竞争环境影响较小的经营者集中简易案件的信息可以在市监总局官网被公示10个自然日,接受社会各界反馈意见,而那些对市场竞争环境影响更大,可能导致市场集中度显著增加的经营者集中普通案件,尤其是涉及供给侧改革的国有企业兼并重组的案件,都没有像简易案件那样,在被审查批准前,向社会公开案件概况,就相关反垄断审查工作,对外征求意见,接受社会监督或核查相关市场界定、市场份额数据真实性方面的支持。

这种只公开经营者集中简易案件基本信息接受社会监督,不公开经营者集中普通案件基本信息,连同只公布附条件批准的经营者集中案件和被禁止实施的经营者集中案件审查决定,而不公开其他经营者集中案件审查细节的做法,都不利于广大民营企业及时了解和支持反垄断审查工作,帮助反垄断执法机构克服信息不对称可能导致的审查难题,及时反映自身合理诉求,同时预防反垄断执法机构关键岗位出现道德风险,尤其是不乏反垄断执法机构离职人员被大型企业,尤其是大型互联网企业延揽,抑或在律所任职,或直接或间接地涉及经营者集中申报与审查工作。

而且,因为在经营者集中申报信息和审查决定上,既不会写明申报律师、企业法务人员,也不会写明具体个案经办的反垄断执法人员,所以更难对相关人员履职情况进行问责。正是在这样的背景下,过去16年,从来没有任何一起经营者集中案件的申报义务人,在前述执法透明度较低的情况下,因为提交材料存在弄虚作假或误导审查人员,而被公开依法追究责任。

而且在反垄断执法机构监督滥用市场支配地位的经营者进行整改,以及监督附条件批准的经营者集中案件履行所附加条件时,执法机构也从来不定期公开涉案经营者整改或者履行附加限制性条件的具体情况,以至于外界,尤其广大民营经济组织无法及时监督相关整改措施、附加限制性条件是否真的落实到位。

例如,2021年4月10日市监总局认定阿里巴巴违反《反垄断法》后,责令其在三年内依据行政指导进行整改。但从2021年4月至2024年4月10日,市监总局从未定期披露阿里巴巴具体整改措施到底有哪些,涉及哪些经营者或消费者,是否有向受到损害的其他经营者或广大消费者依据其处罚决定作出民事赔偿。

同样,2021年10月8日,市监总局对美团滥用市场支配地位进行处罚后,截至2024年10月8日,也没有公开过美团依据市监总局行政指导,进行整改的具体情况,接受社会监督。

而根据市监总局作出的处罚决定,无论阿里巴巴,还是美团,两者违法行为均会损害大量民营经济组织和消费者的利益。但是,这两家企业都没有被市监总局依法没收违法所得。两者均具有足够的经济实力和利润水平对受到其违法行为损害的民事主体进行赔偿。但是,外界根本无从知悉,受到阿里巴巴、美团滥用市场支配地位损害的广大民营经济组织,两大互联网平台企业整改情况提出了哪些反馈意见。在这种情况下,外界自然也相信,受到两大民营互联网企业损害的其他民事主体,无论是消费者,还是两大内的电商企业,尤其是广大民营经济组织,都依法获得应有的合理赔偿。

同样,自2016年我国引入公平竞争审查制度以来,虽然有大量各级地方政府的政策文件被认定不符合公平竞争审查标准,并及时被修订或废止。但是,各级政府并未公开披露这些被废止或修订的政策性文件到底存在哪些违反公平竞争审查标准的内容,以及可能对哪些经营者,尤其是民营企业,造成哪些损害。另外,市监总局和各地市监局作为公平竞争审查牵头机构,也没有公布哪些经营者曾经参与了哪些具体的公平竞争审查工作,出具了哪些意见,以及被修订后的政策性文件,到底作出了哪些调整,调整后是否完全符合公平竞争审查标准。如果没有社会监督,就不排除一些地方政府在一些政策性文件的公平竞争审查中走形式。

综上,笔者建议《民营经济促进法(草案)》应在第十一条、第十五条应当各增加一款,明确规定公平竞争审查工作、反垄断执法工作,除非涉及需要依法保密的情况,均应当做到全链条信息公开,接受社会监督,杜绝反垄断执法工作出现选择性执法、无限期拖延执法、甚至执法烂尾的情况,预防公平审查走形式。

3、对行政机关、管理公共事务组织违反《反垄断法》《公平竞争审查条例》承担责任的官员,应以公开问责为原则,不公开为例外,并规定经营者不仅可以对不履行公平竞争审查义务的行为,或者公平竞争审查有瑕疵的行为提起行政诉讼,也可以对不及时依照举报对这两类行为予以调查的市场监管机构也可以提起行政诉讼

对于应当对行政机关、管理公共事务组织违反《反垄断法》《公平竞争审查条例》承担责任的官员,《反垄断法》和《公平竞争审查条例》均规定要依法问责。

但是,截至2024年11月6日,只有2020年7月2日国家市场监督管理总局官网公布的湖南中民燃气有限公司与怀化铁路经济技术开发有限公司达成并实施垄断协议案行政处罚决定书中曾经公开对有责官员的处分情况。

根据湖南省市场监管局调查认定的违法事实、定性处理依据,怀化市纪委作出纪律检查建议,怀化市住建局党组对相关责任人员进行追责问责,给予燃气办前主任钟某党内警告处分,燃气办现主任张某被免职。

https://www.samr.gov.cn/zt/qhfldzf/art/2020/art_61f8e425e65646bc9d81b2f9426a3336.html

要保障《反垄断法》和《公平竞争审查条例》对各级政府官员的刚性约束,就应当像新冠疫情期间,处分防疫工作中失职渎职的官员那样,公开处分应当对行政机关、管理公共事务组织违反《反垄断法》《公平竞争审查条例》承担责任的官员。唯有如此,才能从源头管住违反《反垄断法》《公平竞争审查条例》的那些“有形的手”,防止它们扭曲市场竞争,妨碍广大民营企业参与公平竞争。

《民营经济促进法(草案)》第六十九条虽然对规定了“未经公平竞争审查或者未通过公平竞争审查出台政策措施”,且“造成不良后果或影响的,依法给予处分……”但没有明确规定:到底处分谁,依据哪些法律法规进行怎样的处分,如何认定"造成不良后果或影响",以及是否应当公开相关处分。

第六十九条 违反本法规定,有下列情形之一的,由有权机关责令改正,造成不良后果或者影响的,依法给予处分: 

(一)未经公平竞争审查或者未通过公平竞争审查出台政策措施;

(二)在公共资源交易中限制或者排斥民营经济组织参与招标投标、政府采购。

https://www.moj.gov.cn/pub/sfbgw/lfyjzj/lflfyjzj/202410/t20241010_507325.html


因此,笔者建议《民营经济促进法(草案)》一方面应当增设一条,明确要求对行政机关、管理公共事务组织违反《反垄断法》承担责任的官员,应当依法予以公开处分结果,惩前毖后;另一方面,应当完善《民营经济促进法(草案)》第六十九条,明确行政机关和管理公共事务的组织未经公平竞争审查或者未通过公平竞争审查出台政策措施的,应依据《公务员法》,追究有责官员责任,并公开处分结果,以儆效尤。 

此外,考虑到地方市监局本身隶属于地方政府,在对本级政府各类政策措施开展公平竞争审查时可能存在独立性不足的问题,因此即便第三方将“未经公平竞争审查或者未通过公平竞争审查出台政策措施”举报给当地市监局,也可能面临后者不作为的情况。

因此,建议在《民营经济促进法(草案)》中补充规定,经营者可以就行政机关和管理公共事务的组织这类应当对政策措施进行公平竞争审查,但未采取公平竞争审查的行为,或者虽然开展了公平竞争审查,但审查存在程序法或实体法瑕疵的,提起行政诉讼,也可以对不及时依照举报对这两类行为予以调查的市场监管机构提起行政诉讼,进而请法院作出裁决

唯有上述规则建议能够落到实处,公平竞争审查才能形成真正的刚性约束,为民营经济组织参与公平竞争营造更好的条件。

4、明确规定行政机关、管理公共事务组织违反《反垄断法》或《公平竞争审查条例》应承担的赔偿责任,以及不应承担的赔偿责任

行政机关、管理公共事务组织违反《反垄断法》或《公平竞争审查条例》的行为往往会对限制部分经营者公平参与市场竞争的机会,给这些经营者,尤其是民营企业带来较大直接损失,例如前期为参与招投标做出的准备,还可能使得本应获得商业机会的民营经营者错失可预期的合理收益。

《民营经济促进法(草案)》第七十三条虽然规定:“违反本法规定,侵害民营经济组织及其经营者合法权益,其他法律、法规规定行政处罚的,从其规定;造成财产损失或者人身损害的,依法承担民事责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”但是,无论是《反垄断法》或《公平竞争审查条例》,都没有对经营者可以向违反《反垄断法》或《公平竞争审查条例》的行政机关、管理公共事务组织主张赔偿的规定。

因此,笔者建议在《民营经济促进法(草案)》第七十三条中补充一款,重点强调违反《反垄断法》或《公平竞争审查条例》的行政机关、管理公共事务组织应当向受到违法行为侵害并造成经济损失的经营者进行赔偿。

另外,《民营经济促进法(草案)》第七十二条规定:“国家机关、事业单位、国有企业违反法律、行政法规规定或者合同约定,拒绝或者拖延支付民营经济组织账款,地方各级人民政府及其有关部门不履行向民营经济组织依法作出的政策承诺、依法订立的合同的,由有权机关予以纠正,造成损失的,依法予以赔偿;造成不良后果或者影响的,依法给予处分。”

那么根据《民营经济促进法(草案)》第七十二条规定可以推理:如果国家机关违反了《反垄断法》或《公平竞争审查条例》作出的政策承诺、订立的合同、或者支付民营经济组织账款的承诺,应当在被市场监管部门纠正后,不得继续履行,同时无需对相关民营经济组织进行赔偿。对此,笔者建议在《民营经济促进法(草案)》第七十二条新增一款予以明确规定,以免造成误解。这样的规定可以让“国家机关违反了《反垄断法》或《公平竞争审查条例》作出的政策承诺、订立的合同、或者支付民营经济组织账款的承诺”失去法律保障,进而提高民营经济组织对这类违法行为的警觉性,放弃侥幸心理和不合理的预期,从源头上更好地预防公权力扭曲市场竞争环境的现象,以及可能由此引发的贪腐寻租问题。

5、明确规定财政部门应对经营者返还违规收取地方政府补贴与税收优惠的程序和救济措施制定细则

2024年8月1日 《公平竞争审查条例》生效后不久,《中国新闻周刊》在8月19日发行了一期以“创投之变”为标题的封面报道,介绍了该条例生效后对地方政府招商引资政策带来的改变。其中,陈惟杉记者的报道《招商引资,要变天了?》让外界看到了以往地方政府通过各类税收优惠、土地招商的负面后果,以及过去十年相关治理工作迟迟无法落实的现实。

2014年12月,《国务院关于清理规范税收等优惠政策的通知》,即“国发62号文”对外发布……全面规范税收等优惠政策,要求‘违反国家法律法规的优惠政策一律停止执行’。但是地方政府招商引资时承诺给予优惠政策,如果仅凭一纸通知改变政策,地方政府信用将受到影响,因此在执行时遇到较大阻力。”……

博弈的结果是2015年5月发布的“国发25号文”提出,各地区、各部门已经出台的优惠政策,有规定期限的,按规定期限执行;没有规定期限又确需调整的,由地方政府和相关部门按照把握节奏、确保稳妥的原则设立过渡期,在过渡期内继续执行。同时,各地与企业已签订合同中的优惠政策,继续有效;对已兑现的部分,不溯及既往。

陈惟杉,公众号:中国新闻周刊招商引资,要变天了?

但是,“国发25号文”使得一些地方政府滥用“过渡措施”,甚至“与企业签订的税收返还协议长达8年”,导致一些落后产能得以通过这样的税收返还政策得以“苟延残喘”。这一方面,加剧了相关行业的低端竞争、恶性竞争、产能过剩,另一方面也一定程度上抢夺了其他地方的税源,并损害了承诺税收返还的地方政府财政收入,推高了各地的地方债增长。

“……中国中西部经济欠发达地区在产业布局上与东部经济发达地区差异较大,大量产业仍处于产业链中低端,而争夺中低端产业的利器无非就是‘三低’,即低人力成本、低土地成本、低环境成本,因此对于中西部地区政府而言,构筑‘政策洼地’的做法屡试不爽。”吴智勇表示,一部分中低端产业甚至“吃定”地方政府优惠政策,产生一批候鸟迁徙式企业,享受完一地的优惠政策后就搬迁,甚至在一个地市的不同区域间搬迁而且政府给予企业优惠政策的力度往往并不透明……地方政府经常采用“一事一议”“一企一策”的方式,并不透明。税收返还动用地方政府留存部分,甚至可能导致地方政府真实财力与统计数据背离,对地方政府的自主财力产生影响。

陈惟杉,公众号:中国新闻周刊招商引资,要变天了?

从上述报道不难发现,真正倒逼各级政府重视公平竞争审查的,并非是2016年国务院才发文引入的公平竞争审查,而是从《反垄断法》2007年8月30日颁布以来,长期对各类税收优惠、土地出让优惠政策监管不足,导致各地投资环境恶性竞争,使得根据自然禀赋、产业链优势、创新投入来实现资源优化配置的市场机制被严重扭曲得事实,以及来自欧美等贸易伙伴国的各类反补贴措施给中国企业,尤其是新能源汽车、光伏、风电行业民营企业带来的压力。

但是,《公平竞争审查条例》及现行《公平竞争审查制度实施细则》并没有对经营者具体如何返还违规收取的地方政府补贴与税收优惠作出程序法上或实体法上的规范,也没有对相关救济措施作出说明。

为保障不同所有制的经营者在返还违规收取的地方政府补贴与税收优惠可以被一视同仁地对待,笔者建议《民营经济促进法(草案)》增加一条规定,要求财政部门应当,在该法生效一年内,对经营者返还违规收取地方政府补贴与税收优惠的程序和救济措施制定细则,并在相关工作落实中确保一视同仁地对待各种所有制企业,同时在民营企业存在经营困难时,可以设定法定期限,延缓返还违规收取地方政府补贴与税收优惠,并在破产清算程序中,对返还违规收取地方政府补贴与税收优惠与其他债务关系的清偿顺序予以明确规定。

6、明确规定地方政府及行业主管部门应当在经营者接受海外反补贴调查时协助相关经营者证明其所发放的政府补贴或提供的优惠措施符合我国公平竞争审查标准,不会扭曲中国境内或海外市场有效竞争

自2023年1月12日欧盟《外国补贴条例》生效后,欧盟委员会已经对多家中国企业在中国境内接受政府补贴或财税优惠措施展开调查,给中国企业在欧盟市场开展经营活动带来极大不便。为支持中国民营企业更好地开拓欧盟市场,建议《民营经济促进法(草案)》增加一条规定,明确要求:地方政府及行业主管部门应当在经营者接受海外反补贴调查时,协助相关经营者,出具书面证明,论证其所发放的政府补贴或提供的优惠措施符合《反垄断法》和《公平竞争审查条例》中规定的公平竞争审查标准,以便相关经营者可以在配合外方调查时,更好地向外国执法机构说明,相关政府补贴或优惠措施不会扭曲国内或海外市场有效竞争。

7、明确司法机构在调解涉及《反垄断法》适用的案件时应当及时公开,保障第三人合法权益,并对可能涉嫌危害大量消费者、经营者利益的滥用市场支配地位行为、垄断协议行为不得通过司法调解结案,牺牲第三方利益

法院通过调解程序,帮助民事诉讼双方止争解纷,有助于节约诉讼双方成本,降低法院审理工作负担。但是,在涉及适用《反垄断法》审理民事垄断纠纷时,被告往往涉嫌违反《反垄断法》,损害公共利益或者第三方利益。

如果是在反垄断执法机构作出处罚决定后,受到损害的民事主体向违法者为主张赔偿提起事诉讼法院通过调解程序,促成原被告就赔偿金额达成和解,是有利于原告,且无损于公共利益或者第三方利益的。

相反,如果反垄断执法机构尚未认定被告是否违反《反垄断法》,或者根本没有对被告公开立案调查,那么此时,如果法院通过调解程序促成原被告和解,就有可能让被告涉嫌违反《反垄断法》的行为,在未经审理和判决认定是否违反《反垄断法》的情况下,得以延续,进而损害公共利益,或者第三方利益,尤其是在涉及滥用市场支配地位的案件时,绝大多数民营企业或者消费者,没有能力进行举证的情况下。

例如,2024年11月6日,北京知识产权法院发布了《北京知识产权法院十年审判工作白皮书(2014-2024)》。其中提到:“在涉及两大头部平台互诉封禁行为涉嫌滥用市场支配地位系列案中,在法院的不懈推动下,双方各自撤回起诉,涉案系列垄断纠纷得以‘一揽子’化解。”

这里提到的两大头部平台互诉封禁行为,有可能与北京知识产权法院受理的2021年抖音起诉腾讯滥用市场支配地位案有关。虽然媒体没有报道腾讯是否也曾反诉抖音涉嫌滥用市场支配地位,但截至目前,在腾讯微信生态下,用户依旧无法顺畅地一键转发抖音短视频,外界也无从了解为什么腾讯的此类行为是符合《反垄断法》的,以及腾讯向抖音作出了哪些妥协,例如是否包括腾讯与字节跳动开始合作,在抖音直播《王者荣耀》

但是,无论腾讯,还是抖音,如果涉嫌存在违反《反垄断法》的行为,无论是垄断协议,还是滥用市场支配地位,都可能损害第三方利益,或者公共利益。也正是处于保障公共利益的考虑,最高人民法院才在《关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三天明确规定:“一方当事人向人民法院提起垄断民事诉讼,另一方当事人以双方之间存在合同关系且有仲裁协议为由,主张人民法院不应受理的,人民法院不予支持。” 既然通过仲裁的形式,未经法院审理,就对《反垄断法》适用作出裁判时有可能损害公共利益的,那么同样是未依法定程序审理,就通过法院不懈推动”原被告撤诉来“一揽子化解”垄断纠纷,就能够让公共利益或第三方利益免于被涉嫌违反《反垄断法》的行为损害吗?

综上,为了更好地保护公共利益和可能存在举证困难的广大民营经济组织,免于受到少数涉嫌违反《反垄断法》的经营者,包括那些涉嫌具有市场支配地位的民营企业的侵害,《民营经济促进法(草案)》应当增加一条规定:禁止法院通过上述所谓的“不懈推动”原被告撤诉,来“一揽子化解”涉及公共利益或者第三方的民事垄断纠纷,变相默许或纵容涉嫌违反《反垄断法》的行为存续。

此外,笔者还建议,《民营经济促进法(草案)》同时明确规定:法院应当对反垄断执法机构不作为的案件予以优先安排审查期限,提高审理效率。这样才能减少涉嫌受到垄断行为侵害的民事主体在反垄断执法机构接到举报长期不作为后,因为忌惮起诉行政不作为时再次陷入漫长的诉讼周期,转而选择提起民事诉讼。此时,如果再被法院长期拖延审理,就难免让消磨原告耐心,最终让法院得以通过所谓的“不懈推动”,促成原告妥协撤诉,错失及时认定被诉行为是否违反《反垄断法》的机会,让公共利益、第三方和广大消费者的利益可能面临更多损失的风险。而这种情况一旦出现第一次,就很可能被其他法院效仿,以至于出现地方政府为了本地纳税大户利益,而影响司法裁判,影响社会公平正义。





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绍耕的竞争法冷思考
刘旭,字绍耕,自2006年起至今发布竞争法博客文章千余篇、微博两万余则。开设该公众号普及竞争法知识,研究国内外反垄断法、反不正当竞争法实践,谏言竞争法立法、执法、诉讼与合规,监督国内反垄断法落实,助力中国市场经济的法治化。
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