2024年10月25日,市监总局在中央电视台电影频道推出了题为“我和反垄断的故事:统一大市场,公平竞未来”的宣传片(如下)。
1、旅游
宣传片的开头是一位背着吉他的女士在许愿树上写下了自己的心愿。这个寓意无疑是很好的,而且和宣传片后面的歌手表演形成了呼应。
许愿树是很多旅游景区都会设置的,且不乏包含收费项目,例如销售许愿牌或者同心锁。这也就让笔者联想到旅游行业的反垄断执法已经停滞多年的骨感现实,无论是旅行社服务、酒店服务,还是民航、高铁客运服务,都已很多年没有反垄断执法案例公开。相关讨论参见:
过去16年,由于反垄断执法的长期滞后,究竟有多少消费者在旅游消费中蒙受损失,也就变得无法描述了。
2、房地产
在宣传片的许愿树场景中,有一个许愿牌上画着一栋漂亮的小房子。这让笔者联想起国内房地产市场,在过去16年里都没有过公开查结的反垄断执法案例了。那么,如果在这期间有房地产开发商串谋操纵房价,或者有二手房卖方串谋哄抬特定小区二手房价格,则必然有不少买方因此而蒙受巨大损失。
可惜,反垄断之光没有照进这些房产买家的现实,他们当中的绝大多数都将永远得不到法律救济,依法获得应有的赔偿,尤其是房地产价格回落的背景下。
相关讨论参见:
不过,应当肯定的是,天津、北京、福建、四川的反垄断执法机构曾经查处过一些与房地产行业相关的垄断协议。但相关调查通常仅局限一两个省市的地域范畴,没有推广到全国,且不乏一些领域又出现了新的垄断行为,但最终没有被公开查处,而是以住建部的相关政策文件来提醒涉嫌违法企业整改。相关讨论参见:
福建市监局是否涉嫌放水?垄断协议,只罚协会,不罚会员单位?为何福州市房地产估价协会垄断协议案没公开对涉案经营者的处罚决定?
建议调查:房地产中介服务费涉嫌协同定价的现象房产中介降低费率,打破“行规” ;二手房交易也须反垄断法合规,中介不得组织或帮助卖方达成价格垄断协议
市监总局将“加大行业协会典型垄断案件曝光力度”,但能否加大处罚力度,没收违法所得才是关键 (文中提及的成都市工程造价协会垄断协议案是2019年11月立案,2023年1月查结,调查持续约3年3个月,最终按虽达成,但未实施,仅对成都市工程造价协会处罚款30万元结案)
除了女主美男主帅,领导老可爱,北京市监局13集反垄断法普法短剧还有什么值得关注?(文中提及2017年北京物价局查处的北京市物业服务评估监理协会及其48家会员机构实施价格垄断协议案,该案没有没收违法所得)
3、招投标
宣传片的开头出现了某企业商讨参与智能化AI办公系统项目招标活动的场景。在过去16年里,无论是涉及政府采购的项目,还是企业采购的项目,都不乏反垄断执法个案,但总体数量仍旧很少,因为会涉及《反垄断法》与《招投标法》的竞合,所以可能存在执法机构选择性适用处罚力度更弱的《招投标法》。对此,无论是原工商总局,还是市监总局都没有能就统一执法尺度,厘清法条竞合问题作出说明。这也就可能使得一些执法机构的关键岗位存在贪腐寻租的空间,或者被上级领导或本级政府其他部门干预执法工作的可能性,以至于最终应当适用《反垄断法》查处违法者在全国范围内实施的各类限制投标竞争的行为,最终只在个别案件中被按《招投标法》从轻发落。
另外,宣传片更主要强调的是政府采购中,招标方可能设置违反公平竞争审查标准的条件,变相限制投标竞争,偏袒特定企业。但是,从2016年引入公平竞争审查以来,甚至从2008年8月1日《反垄断法》生效以来,反垄断执法机构几乎没有披露过,到底哪些政府采购中的招标活动涉嫌违反公平竞争审查标准或《反垄断法》,哪些有责官员被问责,以及哪些受到相关行为损害的经营者,依法获得了违法的政府机关或管理公共事务的组织的赔偿。
而且,应当注意的是,即便是今年国务院八部委公布的《招标投标领域公平竞争审查规则》,仍旧在第十四条第二款给规避公平竞争审查开了“后门”。这让该项规则最终很可能形同虚设。
4、医药行业
宣传片中,居住环境高档得令很多观众艳羡的父女在为某一种药品价格再次上涨而抱怨。但应当说明的是,药价上涨本身并不一定违反《反垄断法》,因为其可能受到多种因素的影响。虽然将药价异常波动的线索反映给12315热线或者反垄断执法机构是可行的,但后者启动反垄断调查,更多需要掌握与相关药品厂家或上游原料药厂家、分销渠道涉嫌从事违反《反垄断法》行为的线索才有可能正式立案调查。
值得肯定的是,环顾全球,从2011年国家发改委查处复方利血平价格操纵案开始,在过去14年里,还没有任何一个国家像我国一样能够如此频繁地查处医药行业垄断行为(相关案件统计参见刘延喜、谢颖昕、叶瀚樑、程历、樊晓琳:《专题报告 | 中国反垄断十五年系列案例研究报告之医药医疗篇》)。
之所以会出现医药行业垄断行为屡禁不止的现象,最根本的原因是反垄断执法处罚力度太弱:
一方面有大量案件没有依法没收违法所得,
另一方面,大部分案件只按具体实施违法行为的公司上年度销售额的1%至10%计算罚款,而非按其所属集团母公司(也就是最终获得垄断利润的实体)的上年度销售额作为罚款基数计算罚款,导致违法成本大幅下降,违法行为即便被查处,仍旧有利可图,尤其是当那些没有被没收违法所得的经营者,因垄断利润推高相关上市公司股价或估值,并让相关高管获得不同形式的回报时。
更令人遗憾的是,从2008年8月1日《反垄断法》生效至今,虽然我国查处了不少医药行业的垄断行为,但是没有任何一位受到相关违法行为损害的消费者,依法获得了1分钱的赔偿。
5、反垄断执法现场突击检查
在反垄断执法实践中,现场突击检查是依职权或依举报,通过到被调查对象的办公场所现场收集证据的行政执法手段。这在宣传片中也有展现。但是,值得注意的是,这种常见的执法工作方式,应当在完成现场检查后被及时公开,接受社会监督,同时让被调查企业所涉相关市场的上下游企业、消费者、投资者及时获悉相关调查进展,作出经营决策上的调整,或者采取证据保全措施,以便在相关执法处罚决定作出后依法维权。
遗憾的是,只有在2014年调查美国高通公司、微软公司,德国奔驰公司,以及2020年12月底调查阿里巴巴等极个别的案件中,反垄断执法机构有在现场突击检查之后,向社会公开相关调查情况,接受社会监督。而其他案件,虽然也曾有被中外媒体报道过突击检查的情况,但执法机构没有主动向社会公开。而这也就为相关调查最终不了了之,埋下了伏笔,例如:
只不过,即便是被公开现场突击检查的案件,甚至被公开已经立案调查的案件,依旧有可能长期悬而未决超过5年(如浙江快递企业价格串谋案),甚至10年(微软涉嫌滥用市场支配地位案),相关讨论参见:
6、对经营者反垄断合规的“指导”
宣传片中出现了执法人员给某经营者管理人员一本《经营者反垄断合规指南》的片段。这个片段显然更多具有象征意义,因为该指南本身在市监总局官网有发布,而且即便赠送,估计也不会一家企业只象征性地送一本。
很显然,宣传片的编剧希望强调反垄断执法机构重视对经营者合规的辅导。但是,如果没有强有力的反垄断执法和处罚作为后盾,经营者往往很难有足够动力,放弃高额的垄断利润,停止实施垄断行为,尤其是在反垄断执法力度不足,且大部分案件不会归责集团母公司,不会没收违法所得,受到损害的经营者和消费者维权也十分困难的情况下。
这种“防君子不防小人”的反垄断合规指导,客观上更容易诱发选择性执法,甚至反垄断执法机构长期不作为,亦如笔者之前几年反复强调的那样:
7、反垄断执法编制的严重匮乏
宣传片中的反垄断执法人员都是年轻人,但实际生活中,反垄断执法人员仍以35岁以上的中老年同志为主。不过,即便他们年纪偏大,精力没有年轻人旺盛,同时需要兼顾上老下小,但他们中的绝大多数仍旧兢兢业业地坚守在岗位上,并没有因为薪酬低,或者离职去律所、企业,尤其是互联网企业的诱惑太大而放弃自己的使命初心。
更主要的是,作为14亿人口的世界第二大经济体,我国反垄断执法人员编制远少于欧美国家,甚至邻国日本(根据日本媒体报道,日本公平贸易委员会工作人员已扩编至1000+)。市监总局三个反垄断执法司局,合计编制不到100人,仅为德国联邦卡特尔局的三分之一不到,更不足美国联邦贸易委员会的十分之一,即便算是市监总局价格监督检查与反不正当竞争执法局,合计编制也不超过我国台湾省公平贸易委员会人员编制的一半(相关统计参见《从福建反垄断执法“0的突破”管窥全国反垄断执法难》)。
更令人遗憾的是各地省级反垄断执法机构,长期人员极其匮乏,多数省市自治区市监局反垄断执法机构人员编制不足20人,个别省级市监总局专职负责全省公平竞争审查工作的正式编制人员只有1人。
面对上述不可思议的执法人员匮乏现状,曾有两会代表连续三年呼吁提高我国反垄断执法编制,但是有关部门置若罔闻,导致一线反垄断执法人员长期处于加班加点的状态,个别反垄断执法案件调查周期超过三年,甚至四年。相关讨论参见:
8、在线音乐平台
宣传片中出现了某位女士演唱歌曲的片段,画外音提示:“哇,我们在好多平台都听到这首歌……”这个片段无疑是映射2021年7月市监总局附条件批准腾讯2016年未依法申报就实施对中国音乐集团的收购案。
该案中,腾讯仅仅因为未依法申报被顶格处罚了50万元人民币。市监总局至今也没有对腾讯长期与唱片公司签订排他性合作协议进行另案调查,或者作出单独的行政处罚,甚至在分析该项经营者集中对市场环境的影响时,也只刻舟求剑地援引了2016年的市场数据,而非2020年或2021年初的数据。
更重要的是,该项处罚决定没有完全禁止腾讯旗下多个在线音乐平台(如QQ音乐、酷狗、酷我、全民K歌)与音乐版权所有者达成排他合作,而是对增量曲目保留了为期30天到3年维持排他合作的可能,使得腾讯音乐相比其竞争对手,如网易云音乐,可以继续保持领先地位和更强的用户锁定效应。这也就使得腾讯音乐拥有更强的定价能力,提高相关音乐服务价格。相关讨论参见:
9、电商平台“二选一”
宣传片中一段母女一起选择购买生鲜产品的片段设计得很有趣。这难免会让熟悉反垄断法实践的观众联想到电商平台“二选一”问题。值得重申的是,虽然市监总局适用《反垄断法》对阿里巴巴、美团、知网的“二选一”行为都作出了处罚(适用《反不正当竞争法》查处了唯品会的“二选一”行为),但都没有能够依法没收违法所得,也没有说明不没收违法所得的理由,甚至截至目前还没有任何消费者、平台内经营者或者著作权人,从前述违法者获得任何民事赔偿的报道。相关讨论参见:
阿里巴巴官网公布“整改如期顺利完成”,但未提损害赔偿,市监总局官网转发三篇“专家解读”也没有追问阿里巴巴是否对侵害行为作出赔偿
新司法解释助力消费者,在反垄断执法案件后继诉讼中索赔维权,扬子江药业、阿里巴巴、美团、知网、公牛集团、华润北京紫竹药业等或成被告
所以,外界也就不难理解,为什么2019年11月5日国家市场监督管理总局在杭州举办的“规范网络经营活动行政指导座谈会”上对平台企业二选一的定性问题做出说明(《国家市场监督管理总局回应电商二选一问题》)后阿里巴巴和美团,仍旧没有停止实施这类行为。因为从2015年、2016年就先后开始实施这类行为的两家超大型平台,已经获得了远超过反垄断行政罚款上限(即集团母公司上年度销售额10%)的违法所得,以及以此为基础的市值上涨收益,只要不没收违法所得,且当时的司法解释不利于绝大多数受到损害的民事主体在三年诉讼时效期间内提起索赔诉讼,那么违法行为持续时间多久,违法成本的上限都已经被框定住了。这种情况下,违法者自然没有动力“收手”。不仅如此,甚至早在2015年前,相关违法者采取涉嫌违反《反垄断法》行为之前,他们已经对前述反垄断执法的现状有了充分认识,所以才敢于在舆论挞伐的背景下,铤而走险。
10、农业
在宣传片中,母女在菜市场买菜的场景还会让熟悉我国早期反垄断执法实践的观众回忆起国家发改委曾在2010年至2011年适用《价格法》查处过三七、党参、大蒜、绿豆市场哄抬涨价行为。但是,自那以后,除了江苏省市监局曾公开查处射阳县大米协会组织会员单位实施垄断价格外,农业领域就没有再公开查处过其他垄断协议、滥用市场支配地位案件。相关讨论参见:
外界恐怕无法想象,在反垄断执法缺位的情况下,农业领域在过去14年里都没有垄断行为。反之,如果垄断行为在农业领域早已泛滥,那么由此带来的损失,最终不是由消费者买单,就是由真正从事农业生产的劳动者买单。
11、网约车
宣传片中出现网约车司机与乘客确认手机尾号的场景是很多人都熟悉的。这个片段的设计无疑是为了强调,反垄断执法也可以照亮网约车行业。但事实并非如此。
无论是2015年滴滴与快的合并,还是2016年滴滴收购优步中国业务,至今都没有公开反垄断审查结果。相关讨论如:
不仅如此,2024年2月湖南市监局通过政府采购网公告披露,湖南省市监局反垄断局已经在委托第三方核查滴滴涉嫌滥用市场支配地位的情况。但是,对此不仅市监总局没有公开披露,湖南市监局也没有公开披露,甚至许多知情的中国各大媒体,也集体保持沉默。这是为什么,外界恐怕不会猜不到原因。
12、汽车行业
宣传片中除了出现乘用车,还出现了商用车。应当肯定的是,从2014年至2019年,国内反垄断执法机构确实对国内汽车行业包括零配件行业,开展了一些反垄断调查,但都没有没收违法所得,而且被调查的汽车品牌均为外资品牌或者合资品牌。更令人担忧的是,在过去几年汽车新车销售价格竞争激烈的背景下,市监总局并没有再公开启动调查汽车行业涉嫌违反《反垄断法》的案件,而是更倾向于通过《提醒敦促函》,让存在反垄断风险的企业进行整改。而这客观上也就给相关企业及时灭失违法证据的机会。相关讨论参见:
另外,值得注意的是,在过去16年里,只有一位消费者因为汽车企业违反《反垄断法》获得了1万元的赔偿,而相关诉讼经过两审持续了4年。过长的审理周期,让其他同样受到违法行为损害的消费者没有能够在3年诉讼时效内及时提起诉讼,获得应有的赔偿。
不过,上述消费者维权难的局面有望在《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》在2024年7月1日生效后得到改善。不过,这已经是阿里巴巴被市监总局处罚3年后了,此前没有对阿里巴巴提起诉讼索赔的消费者或者平台内商家,之后也可能会失去通过诉讼维权的机会。相关讨论参见:
13、半导体行业
宣传片为了强调保障公平竞争对推定高质量发展的意义,所以给出了某电子产品生产过程的片段。这也让笔者联想到国家发改委曾调查过高通滥用市场支配地位,但并没有没收违法所得,也没有责令其赔偿受到损害的民事主体,更没有对其拒绝向其他基带芯片厂家进行标准必要专利授权的行为提起反垄断调查。
另外,在2018年市监总局曾公开披露对美光、三星、海力士的反垄断调查,该案至今没有公开调查结果。相关讨论参见:
展望
虽然,宣传片通过上述片段可能唤起许多观众对我国反垄断实践种种不尽如人意之处的记忆、不满或反思,但是应当肯定的是,即便现实很骨感,仍旧有许多反垄断执法人员默默无闻地像《守岛人》一样坚守在自己的岗位上,不为外界诱惑所动,不因当下和曾经的各种无奈而气馁。
笔者依旧相信,考虑到国情现实,我国反垄断工作存在发展规律。就像美国在大选前往往会频繁公开一些反垄断大案、要案那样,2025年、2026年仍旧不排除国内会再度出现反垄断执法高潮。只不过,当下在一切为“增量政策”服务,为股市上涨服务的大趋势下,反垄断工作确实进入了一个更多靠“宣传工作”,博取存在感的阶段。
但转机也许就在拐角处。市场规律并不会因为纵容垄断行为而发生改变,只会因为反垄断执法机构或主动,或被动地不作为,而积蓄市场被扭曲的风险,尤其是在一系列积极的货币政策和财政政策落地后,物价可能出现显著上涨时。
乐观地看,恰恰是因为当下存在着反垄断工作的低谷,未来相关执法、司法与合规工作才更有可能迎来“井喷”。