2024年9月21日成文,2024年10月9日公开发布的《中共中央办公厅 国务院办公厅关于加快公共数据资源开发利用的意见》对公共数据资源运营的监督提出了原则性要求,强调运营机构不得实施与其他经营主体达成垄断协议或滥用市场支配地位等垄断行为。
(五)完善运营监督。建立公共数据资源授权运营情况披露机制,按规定公开授权对象、内容、范围和时限等授权运营情况。运营机构应公开公共数据产品和服务能力清单,披露公共数据资源使用情况,接受社会监督。运营机构应依法依规在授权范围内开展业务,不得实施与其他经营主体达成垄断协议或滥用市场支配地位等垄断行为,不得实施不正当竞争行为。
新华社,公众号:国家数据局受权发布|中共中央办公厅 国务院办公厅关于加快公共数据资源开发利用的意见
因为公共数据资源运营仍处在探索阶段,因此在相关业务中,究竟哪些行为可能构成违反《反垄断法》的垄断行为,仍需要在后续合规与执法实践中查明,例如是否可能出现公共数据资源运营机构组织或促成下游数据服务商实施价格串谋,或者算法共谋问题。
不过,以往国内已有的反垄断法实践和媒体报道中提及的相关争议,仍旧会对公共数据资源运营中反垄断合规有所借鉴。
2024年9月6日上海市监局发布的宁波森浦信息技术有限公司滥用市场支配地位案作为首例金融数据服务领域违反《反垄断法》的案例,对未来各领域公共数据资源运营的反垄断合规都具有参考意义。该案凸显出一个问题,即拥有中国境内单一货币经纪公司债券声讯经纪实时交易数据销售市场(上游)支配地位的宁波森浦信息技术有限公司,同时还参与了下游中国境内具体券种债券声讯经纪实时交易全数据服务市场(下游)的金融信息服务市场。其本质与传统行业中上游原材料控制者(如原料药厂家),同时参与下游原材料加工制造时可能采取原材料封锁是一样的。在这样的利益格局下,必然容易诱发滥用市场支配地位不合理地拒绝交易行为、过高定价、搭售、差别待遇或设置其他不合理的交易条件,扭曲下游市场的竞争环境,严重限制有效竞争,最终导致对终端消费者的剥削。
而对于公共数据资源运营机构而言,如果其通过公共数据资源管理部门的独家授权,排他地获得了其他机构无法运营的公共资源数据,那么其不仅可能因为这类排他性授权而获得市场支配地位,还可能因为其自行建设的数据运营平台所构成的“必需设施”进一步巩固其市场支配地位,以至于下游数据服务商只有获得其数据运营平台的相关接口文件和相关软件更新的同步支持,才能与该平台实现及时、顺畅的互联互通互操作。
2017年原四川工商局查处的四川久远银海畅辉软件有限公司滥用市场支配地位案,就曾经查处该公司滥用广元市行政管辖规划区域内(包括四县三区)的两定机构所使用的支付软件市场的市场支配地位,不合理地搭售加密键盘和读卡器行为。这类问题显然也是未来公共数据资源运营机构开展反垄断合规时应当杜绝的,尤其是当其凭借公共数据资源管理机构的独家授权获得市场支配地位,并构建了具有“必需设施”的数据运营平台或应用软件时。
《禁止滥用市场支配地位行为规定》第十六条第一款第五项也明确要求:“禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由,通过下列方式拒绝与交易相对人进行交易:……(五)拒绝交易相对人在生产经营活动中,以合理条件使用其必需设施。”同时,该款也对必需设施的认定,以及“正当理由”的评估作出了说明:
在依据前款第五项认定经营者滥用市场支配地位时,应当综合考虑以合理的投入另行投资建设或者另行开发建造该设施的可行性、交易相对人有效开展生产经营活动对该设施的依赖程度、该经营者提供该设施的可能性以及对自身生产经营活动造成的影响等因素。
本条所称“正当理由”包括:
(一)因不可抗力等客观原因无法进行交易;
(二)交易相对人有不良信用记录或者出现经营状况恶化等情况,影响交易安全;
(三)与交易相对人进行交易将使经营者利益发生不当减损;
(四)交易相对人明确表示或者实际不遵守公平、合理、无歧视的平台规则; (五)能够证明行为具有正当性的其他理由。
https://www.samr.gov.cn/zw/zfxxgk/fdzdgknr/fgs/art/2023/art_fd238d3ec1284cb58a2e640255711ff6.html
但是,应当注意的是,实践中公共数据资源运营机构,如果自身既在上游市场扮演“裁判员”和运营规则的设计者,又通过子公司、孙公司或其他分支机构、被其参股的其他企业作为“运动员”参与下游市场的竞争,就难免会有所偏袒,很可能通过数据格式不匹配、应用软件更新时不及时通知、或者不支持下游其他数据服务商同步开展所需更新的代码等手段,扰乱下游的竞争秩序,以至于相关数据服务的需求方更倾向于优先购买公共数据资源运营机构或其关联公司的数据服务,最终导致公共数据资源运营机构在上游的市场力被传到至下游市场。
为了避免公共数据资源运营机构与下游公共数据产品或服务市场的经营者产生上述利益冲突,国家数据局2024年10月12日向社会公开征求《公共数据资源授权运营实施规范(试行)》(公开征求意见稿)在第六条第二款第一句中明确要求:“运营机构应依法依规在授权范围内开展业务,不得直接或间接参与授权范围内已交付的公共数据产品和服务再开发。”
第六条
开展授权运营活动,不得滥用行政权力或市场支配地位排除、限制竞争,不得利用数据和算法、技术、资本优势等从事垄断行为。
运营机构应依法依规在授权范围内开展业务,不得直接或间接参与授权范围内已交付的公共数据产品和服务再开发。鼓励其他经营主体对运营机构交付的公共数据产品和服务再开发,融合多源数据,提升数据产品和服务价值,繁荣数据产业发展生态。
https://dsj.hainan.gov.cn/zcfg/zybs/202410/t20241023_3753859.html
无疑,这项要求对于预防垄断行为而言是必要的,虽然这并不意味着:不直接或间接参与下游市场,公共数据运营机构就不会从事前述涉嫌违反《反垄断法》的其他垄断行为。
值得注意的是,2023年11月1日发布的《广东省互联网平台经营者竞争合规指引(反垄断)》也明确将“由政府职能部门或行业组织管理的公共资源交易平台(中心)”纳入到该指引规范的范畴。
第二条 适用范围。本指引作为互联网平台经营者开展反垄断合规管理的指导建议,适用于本省行政区域内的所有互联网平台经营者及平台内经营者。由政府职能部门或行业组织管理的公共资源交易平台(中心),以及通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务的自建网站、手机软件(APP)等经营者,可参照互联网平台经营者适用本指引。
https://www.gz.gov.cn/zwgk/zdly/jghsf/jgzf/zfgz/content/mpost_9316369.html
但是,由于有关公共资源交易平台的政策性文件没有像《公共数据资源授权运营实施规范(试行)》(公开征求意见稿)第六条第二款第一句那样明确要求公共资源交易平台的实际运营方或者软件开发方不得或直接或间接地参与下游业务,就很有可能导致其可能利用公共资源交易平台运营的便利实施扭曲竞争的行为。
在一些领域,上游参与运营或开发公共资源交易平台的经营者,可能同时为下游参与公共资源交易的经营者提供技术服务、咨询服务、或者开发及销售下游经营者参与公共资源交易平台招投标的应用软件、云服务等相邻市场。此时,上游参与运营或开发公共资源交易平台的经营者也就可能凭借自身负责开发、运维、更新公共资源交易平台软件的便利,“近水楼台先得月”,扩大自身在前述相邻市场的份额,进而与下游相邻市场的其他经营者产生利益冲突,扭曲下游相邻市场的有效竞争。在上述情况下,由于参与公共资源交易平台招投标活动的经营者更看重的是竞标成功,自然不愿意“输在起跑线上”,所以也就会更倾向于不惜重金,购买运营或开发公共资源交易平台的经营者提供的技术服务、咨询服务以及用于参与公共资源交易平台招投标的应用软件。
上述在公共资源交易平台运营领域可能出现的情况也同样可能在公共数据运营领域出现。也即公共资源交易平台运营机构自身虽然不直接或间接参与公共资源数据产品或服务的开发,但可能为这些产品或服务的开发提供技术、咨询与应用软件、云服务等方面的支持。要避免由此引发的利益冲突,则需要《公共数据资源授权运营实施规范(试行)》(公开征求意见稿)在第六条再增加一款,即:明确禁止公共资源交易平台运营机构或直接、或间接地参与和下游公共资源数据产品或服务市场相关的相邻市场的。
另外,更重要的是,无论是公共资源交易平台运营的授权行为,还是公共数据资源的运营授权,都涉及行政机关和管理公共事务的组织行政权力的行使,都同样需要遵守《反垄断法》和《公平竞争审查条例》的约束。而参考2022年7月25日国家市监总局发布的《关于做好消费券发放公平竞争审查工作的提示函》,这类可能影响市场行为的授权工作都应尽量避免排他性授权,如果一定要独家授权,则必须通过公平竞争审查,合理地确定独家授权的条件和相关竞争性程序,预防在授权环节诱发贪腐寻租。
“严格保障消费券发放平台选择的合法性和公平性,通过设定公平合理的资质要求、评审标准并依法及时、有效、完整发布信息,以公平竞争促进资源优化配置,提高财政资金使用效率,保障消费者合法权益。确需选择单一平台发放的,应当严格履行竞争性程序,不得直接指定发放平台、直接确定平台资金配置方案。拟适用例外规定的,应当依据《实施细则》(《公平竞争审查制度实施细则》 )第十七条、第十八条详细说明目的正当性、政策必要性、手段适当性,并明确实施期限。适用例外规定应当按照《实施细则》第二十二条进行第三方评估。”
公众号:市监公社市监总局发布公平竞争审查提示函:不得直接指定单一平台发放消费券
应当特别明确的是《公平竞争审查条例》第二条已经将行政机关、管理公共事务的组织在起草与经营者经营活动相关的政策措施时“应当”依据该条例开展公平竞争审查作为一项法定义务。违背该项义务的,可以依据该条例第二十五条追究个人责任。
《公平竞争审查条例》
第二条
起草涉及经营者经济活动的法律、行政法规、地方性法规、规章、规范性文件以及具体政策措施(以下统称政策措施),行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织(以下统称起草单位)应当依照本条例规定开展公平竞争审查。
第二十五条
未依照本条例规定开展公平竞争审查,造成严重不良影响的,对起草单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
https://www.gov.cn/zhengce/content/202406/content_6957049.htm
《公平竞争审查条例》虽然没有明确说明违反《公平竞争审查条例》作出政策措施是具有可诉性的,但由于这类政策措施客观上会涉及经营者经济活动,那么受到行政机关、管理公共事务的组织违反《公平竞争审查条例》行为损害的经营者,也就理应根据我国《行政诉讼法》提起行政诉讼,并依法获得合理的赔偿。唯有如此,《公平竞争审查条例》才能具有刚性约束力。这一点对于公共数据资源开发利用,以及与之类似的公共资源交易而言是都非常重要的,否则将极易导致《公平竞争审查条例》在这些领域被架空,进而诱发更多地方保护、滥用行政权力限制竞争行为,甚至滥用职权,贪腐寻租的问题。
除了公平竞争审查以外,考虑到公共数据资源在开发利用过程中可能让公共数据资源管理者,以及相关地方政府、行业主管部门或直接或间接地获得一些经济回报,因此还需要强化对相关领域滥用行政权力限制竞争行为的监督,防止地方政府、行业主管部门不合比例地强行推广公共数据服务或产品,或者为了获得更多数据,过度通过软件、硬件收集个人及经营者信息,给个人或者经营者增加不必要的经济负担,更要及时禁止各类滥用行政权力限定或变相限定交易行为,进一步防止“有形的手”扭曲公共数据服务或产品市场的有效竞争与资源优化配置。
综上,公共数据资源开发利用可以为交通、物流、金融、环保、医疗、气象等诸多涉及公共数据服务的行业带来新的发展机遇和广阔的创新应用前景,也会为相关公共数据的管理机构、运营机构带来(非常)可观的经济收入。但要保障公共数据资源开发利用的健康发展,统筹发展和安全,兼顾效率与公平,从根本上就需要为保障市场竞争秩序、预防垄断行为创造必要的制度框架。但最终相关制度能否落实好,还需要具体看相关市场主体是否能够做到高标合规,以及反垄断执法机构是否能够及时发现问题,在提醒督促之外,对客观上已经对竞争秩序造成损害,对消费者或者其他经营者合法权益造成侵害的垄断行为予以严格处罚,以儆效尤。
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