建议核查:济南市平阴县低空经济特许经营权出让工作是否通过公平竞争审查,并符合《反垄断法》规定

2024-11-27 14:31   北京  
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以下是笔者2024年11月27日提交给市场监督总局国家反垄断局(fldj@samr.gov.cn)、竞争政策协调司(zhidaochu@samr.gov.cn)及其下属公平竞争审查处(gongshenchu@samr.gov.cn)的建议信,供关注中外反垄断法实践的网友参考。


尊敬的国家市场监督管理总局国家反垄断局领导,

尊敬的国家市场监督管理总局竞争政策协调司领导,

尊敬的国家市场监督管理总局竞争政策协调司公平竞争审查处领导,

……
2024年11月26日,《证券时报》记者陈雨康发表报道《9.24亿元!一地出让低空经济30年特许经营权》,介绍了山东省济南市平阴县低空经济特许经营权出让的情况。

根据招标公告,平阴县出让该县低空经济30年特许经营权,特许经营者在特许经营期内负责低空经济的运营和维护,提供飞行执照驾培等服务,合同履行期限30年。


……11月26日,济南公共资源交易中心官网发布平阴县低空经济特许经营权出让项目中标公告,中标单位为山东金宇通用航空有限公司,中标金额为9.24亿元。”

陈雨康,公众号:证券时报9.24亿元!一地出让低空经济30年特许经营权
该报道中转述了上海沃兰特航空技术有限责任公司合伙人、高级副总裁黄小飞对相关招标项目是否通过公平竞争审查,商业模式能否可持续的担忧。

“不过,实操层面可能会面临一些问题,例如,涉及社会公共资源的平权使用,如何避免出现恶性竞争或挤兑效应,影响产业进一步发展;估值的公允性和交易的合法性,是否经得起公平条例的审查等等。”黄小飞表示,“这种范式的可操作性、商业模式是否可持续等问题,都有待时间和实践的检验……”

陈雨康,公众号:证券时报9.24亿元!一地出让低空经济30年特许经营权
同样,根据《每日经济新闻》的报道《9.24亿元!县发改局招标,县财政局独资国企中标!一地“低空经济30年特许经营权”成功转出》介绍,中标的企业是平阴县财政局100%持股的,甚至是在招标公告发布当天才成立的。

天眼查显示,此次中标单位山东金宇通用航空有限公司是国有独资企业,由平阴县财政局100%持股,注册资本为2亿元。值得一提的是,该中标公司成立于今年11月5日,也就是上述项目招标公告发布的当天。


该公司的经营范围包含:通用航空服务;民用机场运营;飞行训练;商业非运输、私用大型航空器运营人、航空器代管人运行业务;旅游业务;民用航空器驾驶员培训等等。

https://www.guancha.cn/ChengShi/2024_11_26_756835.shtml
根据2024年5月1日八部委发布的《招标投标领域公平竞争审查规则》第十四条规定,除依法保密外,政策制定机关在对政策措施开展公平竞争审查过程应当向社会公开征求意见。 但是,该条第二款疑似给该第一款的规定开了“后门”,容易导致对第一款规定的架空(相关讨论参见《八部委《招标投标领域公平竞争审查规则》第十四条第二款或给规避公平竞争审查开“后门”》)

《招标投标领域公平竞争审查规则》第十四条  

第一款  政策制定机关在对政策措施开展公平竞争审查过程中,应当以适当方式听取有关经营主体、行业协会商会等意见;除依法保密外,应当向社会公开征求意见。

第二款 在起草政策措施的其他环节已经向社会公开征求意见或者征求过有关方面意见的,可以不再专门就公平竞争审查征求意见。

公众号:国家发展改革委《招标投标领域公平竞争审查规则》2024年第16号令

具体到山东省济南市平阴县低空经济特许经营权出让问题,笔者并未在山东省市监局或者省发改委、济南市市监局或市发改委官网上找到相关领域公平竞争审查公开征求意见的信息。

根据《公平竞争审查制度实施细则》第十三条有关特许经营设置的规定,如果没有上位法将县域低空经济从一般竞争性领域中排除,或者明确授权地方政府必须设置行政许可,则不适宜按特许经营管理,而且即便是按特许经营管理也不适宜设置独家特许经营,造成相关市场事实上被一家企业垄断,无论是低空运营和维护服务,还是相关培训服务。

(二)未经公平竞争不得授予经营者特许经营权,包括但不限于:

1.在一般竞争性领域实施特许经营或者以特许经营为名增设行政许可;

2.未明确特许经营权期限或者未经法定程序延长特许经营权期限;

3.未依法采取招标、竞争性谈判等竞争方式,直接将特许经营权授予特定经营者;

4.设置歧视性条件,使经营者无法公平参与特许经营权竞争。

https://www.gov.cn/zhengce/zhengceku/2021-07/08/content_5623453.htm

2022年7月25日国家市监总局发布的《关于做好消费券发放公平竞争审查工作的提示函》,

“严格保障消费券发放平台选择的合法性和公平性,通过设定公平合理的资质要求、评审标准并依法及时、有效、完整发布信息,以公平竞争促进资源优化配置,提高财政资金使用效率,保障消费者合法权益。确需选择单一平台发放的,应当严格履行竞争性程序,不得直接指定发放平台、直接确定平台资金配置方案。拟适用例外规定的,应当依据《实施细则》(《公平竞争审查制度实施细则》)第十七条、第十八条详细说明目的正当性、政策必要性、手段适当性,并明确实施期限。适用例外规定应当按照《实施细则》第二十二条进行第三方评估。”

公众号:市监公社市监总局发布公平竞争审查提示函:不得直接指定单一平台发放消费券

根据上述提示函,在地方政府与企业开展排他性合作时需要特别谨慎,而且应当通过公平竞争审查。

类似的,以往在交通领域,多地因为给特定共享单车企业设定独家特许经营权而被反垄断执法机构认定违反《反垄断法》,滥用行政权力。例如,2022年11月国家发改委就曾发布《违背市场准入负面清单典型案例及处理情况(第4期)》,对多地共享单车运营领域违法设定特许经营问题进行了通报。

即便通过公平竞争审查,最终得出结论认为县域低空经济必须通过单一特许经营的模式授予经营者排他的经营权限,那么一揽子地把低空经济的运营和维护,提供飞行执照驾培等服务都赋予给唯一一家被特许人,且一次性赋予其在当地为期30年的排他运营权也是不合比例,缺乏科学依据。

另外,济南公共资源交易中心在开展相关招标工作中如果事实上扮演了市场主体的角色,那么也需要作为经营者遵守《反垄断法》,不得实施滥用市场支配地位。对此,《广东省互联网平台经营者竞争合规指引(反垄断)》曾经明确将“由政府职能部门或行业组织管理的公共资源交易平台(中心)”纳入反垄断合规主体范围。

实践中,以往也曾经出现过地方公共资源交易平台因为招投标活动中存在涉嫌偏袒特定投标方而引发的民事反垄断诉讼纠纷。例如,微信公众号【建信云科技】在2023年8月25日发布文章《为深圳中院点赞!深圳公共资源交易平台招投标涉嫌垄断被正式立案开庭审理!》就公布了一则与公共资源交易平台招投标有关的起诉书,值得各地公共资源交易平台(中心)在反垄断合规中加以参考,避免出现反垄断风险。

对比其他省市自治区在低空经济运营方面的探索和相关新闻报道,笔者认为县域低空经济应当视为一般竞争性领域,允许不同所有制市场主体在符合行业监管要求的情况下都能够进入相关市场,最大限度发挥全国统一大市场的优势,根据市场实际需求和发展低空经济的空域条件、无线电干扰情况与应用场景的实际要求,推进跨县域市场的建立。

因此,笔者建议市监总局:

(1)敦促山东省市监局核查山东省济南市平阴县低空经济特许经营权出让工作是否涉嫌违反《公平竞争审查条例》和《公平竞争审查制度实施细则》,是否涉嫌变相违反《反垄断法》,滥用行政权力实施指定交易,或者滥用市场支配地位行为;

(2)如果确实涉嫌违法违规,应当及时公开纠正,敦促整改,并依法对相关有责官员进行问责,为全国各地探索低空经济发展,形成有利于市场竞争、保障民营经济公平参与相关市场,做出积极示范。


    谨上

    ……



    【延伸阅读】


    绍耕的竞争法冷思考
    刘旭,字绍耕,自2006年起至今发布竞争法博客文章千余篇、微博两万余则。开设该公众号普及竞争法知识,研究国内外反垄断法、反不正当竞争法实践,谏言竞争法立法、执法、诉讼与合规,监督国内反垄断法落实,助力中国市场经济的法治化。
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