再谈平台经济领域与必需设施相关的滥用市场支配地位问题

2024-12-17 17:59   北京  
近期,有学友与笔者就数据经济领域必需设施的认定,以及与之相关的滥用市场支配地位问题进行了讨论。应当强调的是,数据经济并不等同于平台经济。数据经济聚焦的是如何将公共数据和私域数据开发成数据产品,或者提供与之相关的数据服务,尤其是各类人工智能服务。在数据经济不断拓展的产业链中,不排除会存在一些具有平台经济特征的环节,例如在数据收集或者数据产品分销方面,可以参考适用《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》。
国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》中颇受学术界、实务界关注的一个问题是具有市场支配地位的经营者不合理地拒绝其他经营者,例如其在某一市场细分上的竞争对手使用由其控制的必需设施。而在数据经济蓬勃发展之际,超大型平台企业掌握的特定高价值数据资源也可能对某些数据产品的开放具有重要价值,并可能因为拒绝第三方获取相关数据使用权的请求,引发垄断纠纷。

《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第十四条 拒绝交易

具有市场支配地位的平台经济领域经营者,可能滥用其市场支配地位,无正当理由拒绝与交易相对人进行交易,排除、限制市场竞争。分析是否构成拒绝交易,可以考虑以下因素:

……

(五)控制平台经济领域必需设施的经营者拒绝与交易相对人以合理条件进行交易。


认定相关平台是否构成必需设施,一般需要综合考虑该平台占有数据情况、其他平台的可替代性、是否存在潜在可用平台、发展竞争性平台的可行性、交易相对人对该平台的依赖程度、开放平台对该平台经营者可能造成的影响等因素。


平台经济领域经营者拒绝交易可能具有以下正当理由:……

https://www.gov.cn/xinwen/2021-02/07/content_5585758.htm
以往,上述指南条款之所以受到学术界和实务界关注,与以腾讯、阿里巴巴为代表的头部平台企业在过去十余年里,在互联互通互操作方面,为各自的竞争对手设置了障碍,以至于其他竞争对手无法进入它们控制的生态有关。
对此,早在2019年8月国务院发布《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》就曾要求各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构加以规范

尊重消费者选择权,确保跨平台互联互通和互操作。允许平台在合规经营前提下探索不同经营模式,明确平台与平台内经营者的责任,加快研究出台平台尽职免责的具体办法,依法合理确定平台承担的责任。(各相关部门按职责分别负责)

https://www.gov.cn/zhengce/zhengceku/2019-08/08/content_5419761.htm
虽然,2021年初发布的《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》对禁止平台经济领域经营者滥用市场支配地位,不合理的拒绝交易行为的规制作出指导,但由于相关市场界定和市场支配地位存在不确定性,举证成本高,导致该指南的可操作性较低。
2021年10月29日,国家市场监督管理总局公开了《互联网平台分类分级指南(征求意见稿)》和《互联网平台落实主体责任指南(征求意见稿)》。两者参考欧盟《数字市场法》的规定,绕开了相关市场界定和市场支配地位认定上的不确定性,直接对超大型平台经营者提出了遵守公平、非歧视原则,开放生态的合规要求。

第二条【平等治理】超大型平台经营者应当遵守公平和非歧视原则。提供相关产品或服务时,平等对待平台自身(或关联企业)和平台内经营者,不实施自我优待。


第三条【开放生态】超大型平台经营者应当在符合安全以及相关主体权益保障的前提下,推动其提供的服务与其他平台经营者提供的服务具有互操作性。超大型平台经营者没有正当合理的理由,应当为符合条件的其他经营者和用户获取其提供的服务提供便利。

公众号:市说新语互联网平台落实主体责任指南(征求意见稿)
但是,也许由于关系到某些超大型平台企业的切身利益,以及某些反垄断法学者异口同声的反对,不仅上述指南截至2024年12月16日都没有被正式颁布,而且相关指南内容也没有能够在2022年修订《反垄断法》时融入修订后的《反垄断法》(相关讨论参见《简评2022年《反垄断法》修订(三):数字经济反垄断,修法结巴了,实践卡壳了》《为什么王晓晔老师、王先林老师、黄勇老师都异口同声对欧盟《数字市场法》给予负面评价?中国到底是否应当借鉴欧盟经验?》)。
更令人遗憾的是:

这导致国内针对平台经济领域具有市场支配地位的经营者拒绝交易的反垄断实践始终没有突破,外界也无法了解执法和司法机关在平台经济领域反垄断法实践中与“必需设施”相关的法律适用。
不过,在李震诉阿里巴巴滥用市场支配地位案金鑫诉苹果公司及其在华联企业涉嫌滥用市场支配地位案中,都涉及被告限定用户使用的特定在线支付服务的问题。后者也是用户在阿里巴巴天猫、淘宝生态下、苹果iOS生态下完成移动支付时绕不开的“必需设施”,尽管两案判决并未提及“必需设施”的概念(注:2021年阿里巴巴因违反《反垄断法》受到市监总局处罚后,已根据相关指导在天猫、淘宝生态下陆续开放了其他在线支付渠道)。只不过,相关诉讼中涉嫌滥用市场支配地位的行为并非拒绝交易行为,而是涉嫌没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。
从上述两个目前已经有一审判决公开的案件来看,可以得出至少两点结论,即:
1、平台经济领域经营者市场支配地位的认定并不必然以其是否控制必需设施为前提;
2、平台经济领域经营者市场支配地位不合理地拒绝交易行为种类多样,并不必然需要套用“必需设施”的概念;
3、与所谓“必需设施”相关的滥用市场支配地位行为,并不局限于拒绝交易,而是还可能包括不合理的限定交易,差别待遇、设置不合理条件、不合理的过高定价等其他限制、排查竞争行为。
值得注意的是,最高法2024年12月6日二审深圳建信云诉深圳交易集团、广联达等垄断纠纷案也会涉及平台经济中的“必需设施”。只不过该案所涉相关市场并非广大消费者熟悉的平台企业,而是涉及公共资源交易平台。在该案中,深圳交易集团下属的深圳公共资源交易中心是深圳市唯一的公共资源交易平台,在深圳市这个相关地域市场的公共资源交易平台服务市场上显然具有市场支配地位。

建立了全市统一公共资源交易平台体系,系统解决了原有制度规则不统一、资源信息不共享、管理体制不顺畅、运行机制不灵活等重点、难点问题,有效规避了原有分散的公共资源交易风险点,全面提升了资源配置效率,成为全国公共资源交易市场化改革中第一个真正实现横到边、纵到底的全域统一平台,为全国其他地区的公共资源交易改革提供了可复制的“深圳样板”。…… 

坚持“平台之外无交易”,打造以企业为主体、“一个机构、两块牌子”承担深圳市公共资源交易业务的“一集团”模式运行机制,统一为各类市场主体提供公共资源交易公益性、功能性和市场性服务,

https://gzw.sz.gov.cn/gkmlpt/content/10/10541/post_10541933.html#1904
在上述背景下,为深圳交易集团开展公共资源交易平台建设提供软件开发、运维服务,也会涉嫌构成一个相对独立的市场。而该相关市场的竞争结果,也即深圳公共资源交易平台软件及相关服务的采购招标结果,直接与参与深圳公共资源交易中心各类招标活动的经营者能否通过使用不同的软件参与相关招标相关。
实务界对于该案所涉及的“一标一市场”的相关市场界定问题较为关注。但是,目前国内对招投标市场的相关市场界定还缺乏足够的讨论。因为国内所有无条件批准的经营者集中反垄断审查决定都不公开审查论证的细节,导致外界对各行业经营者参与招投标活动的相关市场界定缺少足够的公开案例用于分析。
但是,一如笔者在《3点前瞻:最高法预告2024年12月6日二审深圳建信云诉深圳交易集团、广联达等垄断纠纷案》中提及的,上海工商局调查的上海公立医疗机构药品集团采购联盟涉嫌垄断行为案对于最高法二审深圳建信云诉深圳交易集团、广联达等垄断纠纷案是有参考意义的,即:无论是在上游(药品、软件)招标市场是否可以被界定为一个以行政区划为限定的相关地域市场,只要经营者在当地相关公共服务市场(药品集采、公共资源交易平台服务)上具有市场支配地位,就可以适用《反垄断法》对该经营者在上游实施的可能限制竞争的行为进行规制,尤其是当这些行为可能或直接,或间接地影响到下游市场或相邻市场的竞争环境时
例如,最高法2024年12月6日二审深圳建信云诉深圳交易集团、广联达等垄断纠纷案中,上诉人主张的深圳公共资源交易平台软件开发与运维的招标行为,可能因为被上诉人设置的不合理的招标条件,影响到上诉人代理销售的BIM软件因为与中标方开发和运维的深圳公共资源交易平台服务兼容效果,而限制BIM软件市场的有效竞争;在这种情况下,界定相关招标活动的相关地域市场、相关商品市场本身并不影响对深圳交易集团涉嫌滥用其在公共资源交易平台服务市场的市场支配地位,通过设置不合理的交易条件,变相限定某一经营者中标的行为进行定性分析
同理,在日常生活与消费场景下,某一超大型平台企业被认定在特定相关市场具有市场支配地位后,在认定该经营者在其他相关市场上实施的各类限制竞争行为时,并不需要再单独界定这些限制竞争行为到底涉及的是哪些相关市场,以及其提供的商品是否在该相关市场上同样具有市场支配地位,而是只需要认定其实施的限制竞争行为缺乏正当性即可。这样可以一方面极大地减轻反垄断执法机构和原告的举证负担,提高执法和司法效率,另一方面迫使具有市场支配地位的经营者注意在其所涉的所有市场细分都高标合规,更好地发挥预防垄断行为的效果,避免因为争议行为涉嫌违反《反垄断法》而陷入被起诉或被举报的境地,尤其是相关争议行为有助于巩固其已有的市场支配地位,或者帮助其自身,或者特定第三方,在其他市场上获得更多超脱有效竞争约束的利润时。
而类似的问题,笔者也曾在2019年发布的文章《关键设施理论 | 阿里巴巴剥离中国药品电子监管网》中有所谈及。相关诉讼争议虽然最终以阿里巴巴剥离中国药品电子监管网而告一段落,没有通过公开审理形成判决,也没有公开相关经营者集中反垄断审查决定,但仍旧不失为国内平台经济领域涉及必需设施的滥用市场支配地位典型案件。
期待不久的将来,在最高法二审李震诉阿里巴巴滥用市场支配地位案、 金鑫诉苹果公司及其在华联企业涉嫌滥用市场支配地位案、 深圳建信云诉深圳交易集团、广联达等垄断纠纷案时可以进一步廓清平台经济领域可能与必需设施相关的反垄断法适用问题,为相关执法和合规提供更好的参考。

绍耕的竞争法冷思考
刘旭,字绍耕,自2006年起至今发布竞争法博客文章千余篇、微博两万余则。开设该公众号普及竞争法知识,研究国内外反垄断法、反不正当竞争法实践,谏言竞争法立法、执法、诉讼与合规,监督国内反垄断法落实,助力中国市场经济的法治化。
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