……从法理上看，《反垄断法》第四十六条规定，反垄断执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查。有效执行审查决定附加的限制性条件，既是英伟达的主动承诺，也成为了其法定义务。不履行自身承诺，不消除交易对中国市场的不利竞争影响，执法机构批准该交易的基础就不复存在，相关交易就构成了《反垄断法》意义上的垄断行为。从实践上看，英伟达收购迈络思后，在全球市场优势更加明显，英伟达对中国市场断供已成事实，造成了客观的竞争损害，必须尽快予以纠正止损。英伟达对中国市场有诺在先，美国出台半导体出口管制在后，出口管制不是英伟达违反自身承诺、不执行法定义务的当然理由。即使无法兑现先前承诺，也应采取替代方案进行补救。……
于是，有网友向笔者询问，上述观点是否代表了市监总局的立场，反映了调查英伟达的动机。而且，相关调查才刚刚开始，英伟达一方也拥有提出申辩，主张召开听证会、公开听证会各方观点和理据的程序权利。申请举办听证会是经营者集中申报人，其他因涉嫌违反《反垄断法》而可能被处罚的企业应有的权利。根据2010年1月1日生效的《经营者集中审查办法》第7条规定“在审查过程中，商务部可以主动或应有关方面的请求决定召开听证会”。在只有30多人的编制，且不乏因外派驻馆而人员流动频繁的情况下，商务部反垄断局截至2014年3月底，用5年半审结了782则经营者集中案件，工作负荷的确很大、很辛苦。但至今，只有在可口可乐/汇源果汁、辉瑞/惠氏两案，披露了曾举行听证会，但没披露听证会各方的意见分歧和举证与质证的情况。同样，在商务部禁止P3合作计划的公告中，也没提及商务部是否主动或应当事人请求，召开过听证会。
在《经营者集中审查规定》第六十三条、第七十六条中也都有关于听证程序的规定。第六十三条 市场监管总局在作出行政处罚决定前，应当告知被调查的经营者拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知被调查的经营者依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利。
被调查的经营者自告知书送达之日起五个工作日内，未行使陈述、申辩权，未要求听证的，视为放弃此权利。
第七十六条 本规定对违法实施经营者集中的调查、处罚程序未作规定的，依照《市场监督管理行政处罚程序规定》执行，有关时限、立案、案件管辖的规定除外。
在审查或者调查过程中，市场监管总局可以组织听证。听证程序依照《市场监督管理行政许可程序暂行规定》《市场监督管理行政处罚听证办法》执行。
https://www.samr.gov.cn/zw/zfxxgk/fdzdgknr/fgs/art/2023/art_4c34a8aa4e62449ab38233bdbba172a7.html
在调查结果尚未公开之前，尤其是在上述听证程序并未启动，英伟达自身也还没有放弃申请听证的权利时，不宜直接认定英伟达的“断供行为”必然导致违反《反垄断法》，尤其是英伟达供给相关产品客观上可能直接受到美国联邦政府相关出口管制措施影响的情况下。因为这不排除可能会涉及国际法上有关国际礼让原则适用的争议。例如，2021年8月10日，美国第二巡回上诉法院就Animal Science Products, Inc. 与The Ranis Company, In诉河北维尔康制药有限公司、华北制药集团有限公司等中国维生素C出口企业反垄断案做出二审判决，撤销纽约地区法院一审判决并将案件发回重审，要求地区法院驳回该案原告诉讼请求。其中就涉及国际礼让原则的适用问题。第二巡回上诉法院法官纳尔迪尼（William Nardini）在意见书中表示：中国被告企业（本案被告和上诉人）依据中国法要求对在国际市场上销售的维生素C进行价格垄断。因此，中国被告企业无法同时遵守中国法和美国反垄断法。鉴于存在这种真正的冲突，国际礼让原则要求纽约地区法院驳回诉讼，不应将美国反垄断法解释为域外适用于本案被告的行为。尽管美国有意惩罚外国公司的反竞争行为，但政府可以通过外交和贸易谈判“化解其对中国的担忧”。
https://news.qq.com/rain/a/20210813A09HJR00
因此，如果市监总局对英伟达的反垄断调查仅仅是局限在英伟达因为受到美国联邦政府出口管制措施的影响，而无法履行正常的产品供应承诺，则可以在申辩或听证程序中同样主张适用国际礼让原则，尽管市监总局同样有权利主张该案不适用该原则，并在处罚觉得做出后，在英伟达提起行政诉讼的情况下，最终由一审或二审终审法院该原则的适用作出裁决。倘若，英伟达还涉嫌存在其他涉嫌违反《反垄断法》的行为，例如滥用市场支配地位搭售的嫌疑，则不会涉及国际礼让原则的适用。英伟达曾经放话“买服务器机架，优先获得GB200”，捆绑销售价格不菲的定制架子，加剧客户迁移成本；接着又收紧反编译政策，堵死其他工具兼容CUDA的路。
令人遗憾的是，在题为《对英伟达启动立案调查是高标准对外开放下的法治化专业执法》的文章中，邓峰老师并未提及我国《反垄断法》及其配套规则客观上可以保障英伟达行使法律法规赋予的程序权利，而是先入为主地对英伟达的”断供行为“作出了违法认定。如此武断，恐难免在专业性上受到质疑，同时也与“法治化专业执法”的提法相去甚远。笔者很难想象，市监总局会委托学者为自己的执法工作作出这样不专业的宣传。所以，笔者不认为市监总局下属事业单位“竞争政策与评估中心”官方微信公众号转发北京大学法学院邓峰老师上述文章可以代表市监总局的立场，尽管截至2024年12月11日11点30分，该文并未被该中心官方微信公众号删除。事实上，早在2014年国家发改委调查美国高通公司时，就已经出现过调查结果未公布，就有作为反垄断执法机构顾问或“外脑”的学者、律师公开接受央视采访认定美国高通公司违反《反垄断法》的报道。这种在反垄断调查初期，涉案事实情况不明朗的情况下，动员新闻媒体采访权威学者的”造势执法“，既不利于展现反垄断执法的专业性，也不利于中美经贸关系。中国正在持续推进高水平对外开放，营造市场化、法治化、国际化一流营商环境，已经成为全球化的积极倡导者和引领者。笔者认为，在这种政策环境下，主体平等、依法而治是实现高标准市场体系的必然内在要求。此次市场监管总局基于英伟达在承诺期内不能履行承诺的客观事实，启动立案调查，以具体的执法践行法治原则，是对英伟达涉嫌违反中国《反垄断法》行为的有效回应，维护了《反垄断法》的权威，也体现了独立的专业判断。
但是，邓峰老师在这篇文章中显然选择性地忽视了我国反垄断执法实践中切实存在的许多显而易见的不足。即便如此，仍旧给出上述盛赞，虽然表达了学术界的期许，但恐怕很难令真正熟悉我国反垄断法实践的中外实务界信服，也未必能够得到国际同行、外国媒体的认同。首先，在立案公开方面，我国反垄断执法机构并未做到对所有涉嫌违反《反垄断法》的案件都公开立案，以便保障社会监督，预防内幕交易。例如，依据2022年修订的《反垄断法》，市监总局曾在2024年6月7日16点，公开对上海海立与海尔空调设立合营企业郑州海立未依法申报违法实施经营者集中案作出的行政处罚决定书。该案同样涉及违反《反垄断法》第五十八条，违法实施经营者集中。该案是在2023年9月25日立案的。但是，市监总局并没有像调查英伟达一样，在立案当天公开上海海立与海尔空调涉嫌违反《反垄断法》被立案调查的信息，即便相关调查涉及的经营者包括在中国大陆境内上市的公司，可能因信息披露不及时诱发内幕交易。同样，2024年9月12日，市场监管总局对茂名市城乡建设投资发展集团有限公司收购广东众源投资有限公司股权未依法申报违法实施经营者集中案作出行政处罚决定。该案是2024年5月22日立案的，但是也没有在立案后及时公开立案信息。上述两个例子表明，我国反垄断执法实践至少在立案信息公开方面，还没有做到内外资一视同仁。难道这种在反垄断执法信息公开方面的“差别待遇”就是邓峰老师盛赞的“高标准对外开放下的法治化专业执法”吗？更有甚者，即便被市监总局公开立案信息的反垄断执法案件，也可能久拖不决。从2021年2月5日中国建筑玻璃与工业玻璃协会（以下简称玻璃协会）在官网上发布的声明看，违反《反垄断法》组织实施垄断协议的事实是清楚的。
玻璃协会表示自己积极配合调查并主动对照《反垄断法》进行自查。通过对照检查，认识到工作过程中的一些做法未能严格按照《反垄断法》的要求。玻璃协会承诺，将积极配合国家市场监督管理总局的相关调查，同时接受行业和社会各界监督，不断改进工作。根据声明，玻璃协会将立即停止、并在今后不再参与和组织会员企业开展任何违反《反垄断法》的价格协调、减产、限产等活动。玻璃协会撤回任何有关限产、减产、提前冷修、保窑的倡议，请各会员企业根据市场情况自主开展生产经营；玻璃协会倡议成立的平板玻璃区域协调自律组织、加工玻璃区域自律组织，即日起不再开展任何工作。
但是，截至2024年12月10日，市监总局都没有公开对玻璃行业涉嫌实施上述垄断协议的反垄断调查结果。到底是什么原因影响了市监总局反垄断执法的工作效能？难道在行业协会公开承认组织实施垄断协议后，反垄断执法机构仍旧近4年都无法公开调查结果就是邓峰老师盛赞的“高标准对外开放下的法治化专业执法”吗？如此”虎头蛇尾“的反垄断执法，难道就是邓峰老师盛赞的“高标准对外开放下的法治化专业执法”吗？如此“执法烂尾”或久拖不决式的反垄断执法，对于可能受到相关当事人涉嫌违反《反垄断法》行为影响的中国企业和广大消费者而言，难道是负责任的态度吗？即便是在经营者集中反垄断审查领域，我国仍旧存在不少涉嫌未依法申报就实施的经营者集中案件，例如：这些经营者集中案件最终的审查结果至今都没有在市监总局或原商务部反垄断局官网上公开，也没有被公开立案调查。一方面，长期默许中国互联网企业未依法申报就实施经营者集中，另一方面，却把市监总局调查英伟达在依法申报经营者集中被附加条件批准后，涉嫌违反所附加的条件展开调查盛赞为“高标准对外开放下的法治化专业执法”，这样的做法是否会被外界视作“双标”呢？即便是在已经附条件批准的63个经营者集中案件中，中资企业间的经营者集中被附加限制性条件批准的只有三个，且都不同程度上存在争议，相关讨论参见：而其余大量的涉及内资并购的经营者集中案件，尤其是涉及央企横向并购的经营者集中案件，无一例外地被无条件批准，例如2014年中国南车与中国北车合并、2023年中国电科整合华录，且既没有公开审查决定全文，也没有说明是否适用了《反垄断法（2007年版）》第二十八条/《反垄断法（2022年版）》第三十四条中的但书规定，予以“特批”（相关讨论参见《反思：南北车合并 vs 欧盟禁止西门子、阿尔斯通合并交通业务》）。《反垄断法（2007年版）》第二十八条/《反垄断法（2022年版）》第三十四条
经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。
即便是对于附加限制性条件批准的经营者集中案件，反垄断执法机构也从来不公开披露监督相关当事人履行所附限制性条件的受托人的招标选任情况，不公开受托人履职情况。在严重缺乏透明度和社会监督的情况下，外界很难相信：以往几十个被附条件批准的经营者集中案件，都可以在（由涉案当事人出资委托的）受托人的监督下，完全严格地履行了反垄断执法机构所附加的限制性条件，而这些信息只有分管相关工作的反垄断执法人员才知晓。由此埋下的寻租贪腐隐患无疑是巨大的，尤其是违反所附限制性条件可能带给相关当事人巨大经济利益，或者可能让其面临高额处罚，同时又严重缺乏社会监督的情况下。十年前，当国家发改委价格监督检查与反垄断局高调通过媒体宣传其对美国高通公司的反垄断调查之际，我国反垄断执法工作也遭受到了美国商会、欧盟商会的质疑。而恰恰是当时的这些质疑，一定程度上推动原商务部反垄断局提高执法透明度：一股脑地公开了2008年8月1日以来无条件批准的经营者集中案件名称（而非审查决定全文和论证细节），并让经营者集中简易案件（而非对市场竞争影响更大的经营者普通案件），得以在立案后公开申报信息摘要，接受社会监督。但很显然，2014年商务部反垄断局在提高执法透明度上作出象征性的改革还是远远不够的，仍旧会给经营者集中反垄断审查留下大量缺乏外部有效监督的自由裁量空间。对此，笔者曾在2018年反垄断执法机构改革前夕在澎湃新闻发布文章《国务院机构改革︱反垄断执法能否更透明》，呼吁提高反垄断执法透明度。由于从认定是否构成经营者集中、是否达到申报标准、是否未达申报标准也应申报、是否已在获批之前实施了经营者集中行为、是否应依法申报而未申报所以应被立案调查、如何界定相关市场、如何计算市场份额、如何分析竞争格局到如何评估并购案对市场竞争的影响，每个环节都存在自由裁量权，所以在缺乏信息披露的情况下，外界很难监督这些自由裁量权是否使用得当，是否做到了执法尺度的统一和公平。因此，外国媒体和企业难免质疑商务部反垄断局对国内企业的并购和涉及外资企业的并购是否适用了一样严格的审查尺度。
十年后，市监总局依法对英伟达涉嫌违法行为展开反垄断调查必然会再度引发国内外对我国反垄断执法工作的关注。相比之下，英伟达最终是否会被处罚，处罚多少，还是可能像之前我国反垄断执法机构调查微软、美光、三星、海力士一样，久拖不决，甚或不了了之，影响的都只是个案和特定相关市场。而我国反垄断执法能否真正全面改善执法透明度不足，执法尺度不统一才是更为关键的问题，因为其可能影响几乎所有行业，可能影响民生的几乎每个角落。
