3点前瞻:最高法预告2024年12月6日二审深圳建信云诉深圳交易集团、广联达等垄断纠纷案

2024-12-05 18:08   北京  
2024年12月3日,最高人民法院知识产权法庭发布2024年12月6日开庭公告。其中包括一起垄断纠纷案。该案中,上诉人为深圳建信云科技有限公司,被上诉人为太极计算机股份有限公司、东华软件股份公司、深圳交易集团有限公司、广联达科技股份有限公司。

最高人民法院知识产权法庭开庭公告


最高人民法院知识产权法庭定于二〇二四年十二月六日上午九时三十分在最高人民法院知识产权法庭第二法庭公开开庭审理上诉人深圳建信云科技有限公司与被上诉人太极计算机股份有限公司、东华软件股份公司、深圳交易集团有限公司、广联达科技股份有限公司垄断纠纷一案。

特此公告。




二〇二四年十二月三日

公众号:最高人民法院知识产权法庭最高人民法院知识产权法庭2024年12月6日开庭公告
从微信公众号【反垄断实务评论】在2024年12月4日发布的文章《庭审预告丨最高人民法院将开庭审理一涉招投标垄断纠纷,一审法院曾认定“一标一市场”无法律依据(附一审判决)》来看,该案2023年一审立案,2024年6月25日一审宣判,2024年12月6日二审开庭审理,整体上审理周期较短。而且该案中各方提交的证据数量较多,专业性较强。在这种情况下,审理工作没有被严重拖延,也从侧面展现出一二审法院对该案相当重视。
深圳建信云诉深圳交易集团、广联达等垄断纠纷案涉及到公共资源交易平台服务。这是一个公众关注度较低,但往往因为涉及基础设施建设、城市更新等项目的招投标,与民生紧密相关。
《人民日报》记者沈靖然在2024年12月5日发表报道《一次公共资源交易背后的降本增效账(高质量发展看亮点·走一线)》,对重庆市公共资源交易平台服务进行了介绍。

工程建设项目进入交易中心开标前,工程设计、造价咨询以及招标文书撰写等前期配套服务,都要由专业机构操作。在公共资源交易中,这些配套服务被称为“中介服务”……

 “中介超市是一个综合性信息化服务平台,方便全市各类采购人购买中介服务。”重庆联交所集团市场协同中心副主任吴优说,“过去,一些中介机构凭借和审批部门的关系,承接了大量中介服务项目,造成了中介服务市场的垄断现象建立中介超市的初衷,就是为了打破垄断、消除信息不对称,让中介服务市场更加公正、规范、高效地运行。”

https://www.peopleapp.com/column/30047591867-500005973214?_refluxos=a10
虽然上述对于重庆市公共资源交易改革的报道与深圳建信云诉深圳交易集团、广联达等垄断纠纷案没有直接联系,但是让外界可以管窥工程建设项目招投标领域可能存在的问题,以及开展相关领域数字化改革的必要性和积极意义。

2016年,重庆对全市公共资源交易制度规则进行优化,纠正违规设置审批事项、以备案名义变相实施审批、干预交易主体自主权以及与法律法规相冲突的现象,建立完善全市统一的公共资源交易规则制度体系,有效降低了制度性交易成本。截至目前,共计清理文件110余件,相继出台规范性文件34件。


 “公共资源交易中心建立起服务全市公共资源交易的全套信息化系统、全套交易服务规范体系……共计减少市区(县)两级财政投入8亿元。”重庆联交所集团相关负责人介绍,“自2016年以来,中心累计成交各类要素资源项目2059万宗,交易额2.73万亿元,实现交易溢价和资金节约2288.76亿元。”

https://www.peopleapp.com/column/30047591867-500005973214?_refluxos=a10

深圳建信云诉深圳交易集团、广联达等垄断纠纷案一审判决来看,该案主要争议点有三个,分别是:
  1. 深圳交易集团作为招标采购方是否构成《反垄断法》意义上的经营者;
  2. 深圳交易集团是否具有市场支配地位,以及该案所涉及的相关软件采购市场是否构成独立的相关市场;
  3. 在处理涉嫌存在串谋投标的案件中,是否可以适用《反垄断法》认定投标人存在协同定价,如果可以的话,又应当如何举证。

上述三个问题其实在以往的反垄断执法实践中都有类似的案例,因此对于最高法审理而言,应该不具有什么特殊的难度。
一、深圳交易集团作为招标采购方是否构成《反垄断法》意义上的经营者
现行《反垄断法》第十五条第一款规定:“本法所称经营者,是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。” 但是,"经营"并非仅限于销售,而是也包括采购。国内反垄断执法实践中曾出现过采购方作为《反垄断法》意义上的经营者的案例。
比较典型的一个案例是内蒙古自治区市场监督管理局查处的赤峰市巴林左旗餐饮行业垄断协议案。该案中,赤峰京都商贸有限公司京都酒店牵头成立巴林左旗餐饮行业商会,以降低会员单位的原材料采购成本,保障原材料质量安全为由,对啤酒、白酒、粮油、肉、调味料等部分餐饮服务用量较大商品实行“捆绑式招标采购”制度,并按采购商品类别分别拟定了以12个月为周期的由商会、会员单位、供货商共同签约的《巴林左旗餐饮行业商会会员单位采购合同》。该合同部分条款最终被认定违反《反垄断法(2007年版)》第十三条禁止联合抵制行为的规定。
另一个更知名的案件是2017年至2018年上海工商局调查的上海公立医疗机构药品集团采购联盟涉嫌垄断行为案。虽然该案最终根据《反垄断法(2007年版)》第四十五条被终止调查,但是该案中涉嫌滥用市场支配地位的经营者也是采购方。
因此,深圳建信云诉深圳交易集团、广联达等垄断纠纷案中,同样应当将开展招标采购的深圳交易集团认定为《反垄断法》意义上的经营者。
2、深圳交易集团是否具有市场支配地位,以及该案所涉及的相关软件采购市场是否构成独立的相关市场
深圳市国资委2023年4月13日发布文章《深圳交易集团:畅通要素资源循环,高质量完成深圳公共资源交易改革》对深圳交易集团进行了官方介绍。
根据该文介绍,深圳交易集团是深圳市唯一的公共资源交易平台,在公共资源交易平台服务市场上显然具有市场支配地位。

建立了全市统一公共资源交易平台体系,系统解决了原有制度规则不统一、资源信息不共享、管理体制不顺畅、运行机制不灵活等重点、难点问题,有效规避了原有分散的公共资源交易风险点,全面提升了资源配置效率,成为全国公共资源交易市场化改革中第一个真正实现横到边、纵到底的全域统一平台,为全国其他地区的公共资源交易改革提供了可复制的“深圳样板”。…… 

坚持“平台之外无交易”,打造以企业为主体、“一个机构、两块牌子”承担深圳市公共资源交易业务的“一集团”模式运行机制,统一为各类市场主体提供公共资源交易公益性、功能性和市场性服务,

https://gzw.sz.gov.cn/gkmlpt/content/10/10541/post_10541933.html#1904
在上述背景下,为深圳交易集团开展公共资源交易平台建设提供软件开发、运维服务,也会涉嫌构成一个相对独立的市场。即便最高人民法院最终不把该平台软件开发与运维服务作为一个独立的相关市场,也不妨碍参考上海工商局调查的上海公立医疗机构药品集团采购联盟涉嫌垄断行为案,来认定深圳交易集团涉嫌在采购公共资源交易平台软件开发、运维服务时存在滥用市场支配地位行为,尤其是相关服务采购不仅可能影响到该交易平台的运行,还可能影响到参与公共资源交易平台各类交易活动的其他市场主体的合法权益,以及它们所选用的相关工程计价软件的使用时。因为,该案另一被上诉人广联达,不仅参与了深圳公共资源交易平台软件的开发和运维,还同时开发和销售工程计价软件。也正是因为这个原因,才引发了该案原告/上诉人深圳建信云的担忧,因为后者也同时参与代理销售工程计价软件,并另案起诉了广联达在负责深圳公共资源交易平台软件运维期间涉嫌存在违反《反不正当竞争法》第十二条的不兼容行为,一定程度上影响了深圳建信云所代理软件的正常运行。
另外,值得思考的是,在该案审理时,最高人民法院是否会考虑参考国务院反垄断委员会《关于汽车业的反垄断指南》 对于汽车售后市场的分析来认定公共资源交易平台软件开发与运维构成单独的相关市场。

《反垄断法》第十七条禁止滥用市场支配地位行为。目前,我国新车销售市场竞争较为激烈,但汽车售后市场由于存在锁定效应和兼容性问题,可能限制、削弱售后市场的有效竞争,损害消费者利益。在个案中界定汽车售后市场,汽车品牌是需要考虑的一个重要因素。因此,根据《反垄断法》第十七条对市场支配地位的定义,以及第十八条关于认定经营者具有市场支配地位应当依据的因素,在新车销售市场上不具有支配地位的汽车供应商,在其品牌汽车售后市场上可能被认定为具有支配地位

绍耕,公众号:绍耕的竞争法冷思考转载:国务院反垄断委员会《关于汽车业的反垄断指南》(附部分解读链接)
因为,公共资源交易平台软件开发与运维客观上也存在锁定效应和兼容性问题。为深圳交易集团有限公司开发的公共资源交易平台软件及相关运维服务是为满足当地公共资源交易量身定制的。这与一般的政府采购中涉及的同质化产品截然不同,且标的额巨大,从需求侧角度看,与其他地方政府开展的同类采购项目显然不具有紧密可替代性。所以,仍不排除最高法会在公共资源交易平台服务市场、公共资源交易平台软件开发与运维服务采购市场上都认定深圳交易集团有限公司具有市场支配地位。
而且,《广东省互联网平台经营者竞争合规指引(反垄断)》第二条第二句明确将该指引以及《反垄断法》的适用范围扩大到“由政府职能部门或行业组织管理的公共资源交易平台(中心)”。如果最高法认定深圳交易集团有限公司具有市场支配地位,那么未来全国各地运营公共资源交易平台(中心)的企业,都必须像水、电、燃气等自然垄断行业的公用企业一样,严格按照《反垄断法》高标合规。这对于促进各种所有制企业,尤其是内外资民营企业经营者参与公共资源交易的意义无疑是极为重大的。

3、在处理涉嫌存在串谋投标的案件中,是否可以适用《反垄断法》认定投标人存在协同定价,如果可以的话,又应当如何举证
深圳建信云诉深圳交易集团、广联达等垄断纠纷案中,如何处理《招标投标法》与《反垄断法》的竞合,是一个实务界和学术界不可回避的老问题。如果最高法可以通过该案的审理予以全面厘清,无疑会有着重要的现实意义。
在以往的反垄断执法实践中,已经出现过三个涉及招投标活动的案例,分别是:
从上述案件不难看出,对于反垄断执法机构而言,如果特定经营者通过达成垄断协议系统性地就多地、多项投标活动实施划分市场/客户、或者价格协同,是可以适用《反垄断法》调查的。这样不仅可以弥补适用《招标投标法》时,因为信息不对称、串谋投标行为较为隐蔽等因素导致招标方难以及时发现和举证串标行为的不足,还可以借助《反垄断法》对垄断协议的高额处罚,以及对涉案经营者管理人员的追责,来更大力度地处罚这类串标行为,尤其是当违法行为涉及民生领域,或直接、或间接地对公共利益造成严重损害或威胁时。
但是,不同于反垄断执法机构可以开展现场突击检查,直接保全关键证据,在司法实践中,原告在举证较为隐秘的串标行为时往往会面临很多困难。这更加考验法官是否能够根据有限的证据资料中暴露出的蛛丝马迹,作出合理的分析,并在充分听取诉讼双方的意见后,作出让双方及公众都较为信服的判断。
值得一提的是,2024年7月1日生效的《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》在第十八条进一步明确了认定协同行为时,原被告双方的举证责任分配。深圳建信云诉深圳交易集团、广联达等垄断纠纷案的审理无疑也将给外界一个机会,更清楚地了解该条司法解释的适用情况。

第十八条 人民法院认定反垄断法第十六条规定的其他协同行为,应当综合考虑下列因素:

(一)经营者的市场行为是否具有一致性;

(二)经营者之间是否进行过意思联络、信息交流或者传递;

(三)相关市场的市场结构、竞争状况、市场变化等情况;

(四)经营者能否对行为一致性作出合理解释。

原告提供前款第一项和第二项的初步证据,或者第一项和第三项的初步证据,能够证明经营者存在协同行为的可能性较大的,被告应当提供证据或者进行充分说明,对其行为一致性作出合理解释;不能作出合理解释的,人民法院可以认定协同行为成立。

本条所称合理解释,包括经营者系基于市场和竞争状况变化等而独立实施相关行为。

公众号:最高人民法院最高人民法院发布《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》

最后,笔者乐见该案庭审顺利,庭审双方都可以展现各自高超的专业技能和职业素养,同时也期待该案审理能够给全国各地运营公共资源交易平台(中心)的企业敲响警钟,给参与各地各行业招投标活动的经营者带来警示,及时做好反垄断法合规,最大限度地避免反垄断风险和由此引发的法律纠纷,力争把提高公共资源交易效率的好事真正办好。


【延伸阅读】

绍耕的竞争法冷思考
刘旭,字绍耕,自2006年起至今发布竞争法博客文章千余篇、微博两万余则。开设该公众号普及竞争法知识,研究国内外反垄断法、反不正当竞争法实践,谏言竞争法立法、执法、诉讼与合规,监督国内反垄断法落实,助力中国市场经济的法治化。
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