根据最高人民法院知识产权法庭2024年10月22日开庭公告，今天下午十四点三十分最高人民法院知识产权法庭第五庭将审理以下反垄断诉讼：
上诉人陕西省水泥协会与被上诉人陕西省市场监督管理局、国家市场监督管理总局反垄断行政复议一案
上诉人尧柏特种水泥集团有限公司与被上诉人陕西省市场监督管理局、国家市场监督管理总局反垄断行政复议一案
上诉人陕西金隅冀东水泥经贸有限公司、冀东海德堡（泾阳）水泥有限公司、冀东海德堡（扶风）水泥有限公司与被上诉人陕西省市场监督管理局、国家市场监督管理总局反垄断行政处罚一案
上诉人陕西声威建材集团有限公司、铜川声威建材有限责任公司与被上诉人陕西省市场监督管理局、国家市场监督管理总局反垄断诉讼一案
上述诉讼纠均与2022年陕西省市监局在市监总局的指导下对陕西省水泥协会组织会员单位实施垄断协议案作出的行政处罚有关(处罚决定下载地址https://www.samr.gov.cn/zt/qhfldzf/art/2022/art_c281f2b74b1b4c7b8f345f3aa14660ef.html)，相关案情简介参见下图。
自《反垄断法》生效以来，在横向价格垄断协议案件中，被处罚的行业协会、经营者集体起诉反垄断执法机构的案例是极为罕见的。
虽然，
除了对于本案经营者的认定与归责问题笔者持不同意见以外，
笔者并不认为该案判决中对相关垄断协议达成与实施的定性分析存在明显错误，
但是，在程序规则上，
尤其是听证程序中，执法机构是否依法依规出示证据方面，仍值得最高人民法院通过审理来进一步核实，
并对反垄断执法实践中的听证程序的组织和证据规则的履行需要满足哪些要求予以明确，例如在保障公众参与和社会监督，提高执法透明度方面，
对国务院反垄断委员会专家咨询组成员等专家论证程序、论证结果是否应当予以实名公开，接受社会监督，加以明确说明，尤其是外界无法确定国务院反垄断委员会专家咨询组成员的身份，以及其是否接受聘任前或结束聘期后，可能受到企业或直接或间接的资助，或者以其他形式有偿为企业服务的情况下。
具体到陕西省水泥协会组织会员单位实施垄断协议案，被处罚的企业中，存在若干企业虽然同属于一个集团公司，或者由同一实控人控制，但是仍分别按单一的经营者进行处罚，例如：
陕西声威建材集团有限责任公司与铜川声威建材有限责任公司（对应水泥品牌声威）
陕西金隅冀东水泥经贸有限公司、冀东海德堡（泾阳）水泥有限公司、冀东海德堡（扶风）水泥有限公司（对应水泥品牌冀东）
礼泉海螺水泥有限责任公司、乾县海螺水泥有限责任公司和千阳海螺水泥有限责任公司、陕西铜川凤凰建材有限公司、宝鸡市众喜金陵河水泥有限公司、宝鸡众喜凤凰山水泥有限公司（对应水泥品牌海螺）
原则上，同一集团下属子公司、孙公司之间实施的仅影响集团公司内部交易行为的限制竞争协议是不受《反垄断法》干预的。但是，对于集团下属子公司、孙公司实施的影响它们与第三方交易的行为，或者影响所属集团外竞争对手的限制竞争协议，则应当以该集团公司作为《反垄断法》意义上的经营者，予以规制，并追究其应当承担的法律责任，例如但不限于按照集团公司上一年度全部销售额作为基数计算行政罚款，而非按下属公司销售额。除非集团母公司能够证明其并没有干预下属子公司的相关经营决策，使之具体参与实施垄断行为，而且对它们达成、实施垄断行为并不知情。
陕西省水泥协会组织会员单位实施垄断协议案中上述企业虽然分属三大全国性或区域性建材集团公司，但是最终没有按照这些集团公司上年度销售额作为基数计算罚款，涉嫌变相严重降低违法成本，削弱执法力度（类似情况还出现在其他案件中，例如山东省市监局查处淄博水泥业垄断协议案，浙江爆破器材垄断协议案）。
在市监总局2021年查处扬子江药业集团限制最低转售价格案时，曾经在处罚决定中指出：
经核实，当事人扬子江药业集团有限公司是整个扬子江药业集团（当事人及其下属子公司的集合）的核心和中枢，在垄断协议的达成和实施中是决策者、实施者和监督者。当事人下属药品生产和销售子公司均不同程度参与垄断行为，在垄断行为的决策和实施上均遵从于当事人统一领导和部署，不具有独立意志。特别是徐镜人作为当事人法定代表人，同时兼任定价委员会主任和药品生产、销售子公司法定代表人，充分说明参与垄断行为子公司意志具有从属性。因此，本机关将违法主体认定为当事人，并将其子公司垄断行为视同为当事人行为。
公众号：市说新语国家市场监督管理总局行政处罚决定书
因此，参考扬子江药业集团限制最低转售价格案的上述论证思路，对于陕西省水泥协会组织会员单位实施垄断协议案，如果同一企业集团下属两家或两家以上子公司、孙公司同时参与该案，则应当按照该企业集团上年度销售额来计算罚款，除非企业集团母公司能够充分证明其不仅事前对下属企业参与相关垄断协议不知情，更没有参与相关决策，而且尽到了监督相关下属企业反垄断合规的义务，而相关下属企业仍逃避其监督，我行我素地参与实施垄断协议。
如果最终最高人民法院知识产权庭能够认定陕西省水泥协会组织会员单位实施垄断协议案在主体要件的认定上存在上述错误，或者其他程序瑕疵，那么不排除会让陕西市监局重新作出处罚决定，以便让受到相关垄断协议损害的民事主体可以及时地依据新的处罚决定，依法进行维权索赔。
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