【读书笔记】《具体犯罪保护法益的确定依据》

文章信息：

文章标题：《具体犯罪保护法益的确定依据》

文章作者：张明楷，清华大学法学院教授。

文章来源：《法律科学(西北政法大学学报)》，2023第6期。

内容简介：

文章探讨是我国刑法分则中具体犯罪的保护法益如何厘定的问题，因为我国刑法分则条文并未明确规定保护的具体法益是什么，例如从聚众淫乱罪的构成要件中，无法看出本罪保护的法益是什么。在法律之外，社会的发展变化、人民群众对美好生活的需求可以作为法益确定的依据，而在法律体系之内，保护法益的确定需要以宪法及刑法总则的规定为指导。文章从法条的体系地位、法条的基本内容及法条的相互关系三个方面对如何确定具体犯罪所保护的法益进行了论述。

首先是法条的体系地位，法条的体系地位是指具体犯罪在刑法分则中所处的位置，各种具体的犯罪，总是隶属于某一类罪，而刑法对类罪的同类法益内容都作了明确或提示性规定，因此可以通过同类法益大体确定具体犯罪所保护的法益。各国刑法分则基本上都将具体犯罪分为若干章节，包括大章制与小章制，但不论采取的是哪一种形式，都是以同类法益作为设立依据的。文章对于认为罪名在刑法分则中所处的位置并不能决定该罪保护的法益的观点进行了批判：某一罪名体系位置的变化只能代表立法者根据社会的发展变化调整法条的内容与地位，但不能表明一个罪名在刑法典中所处的章节位置不能决定 该罪保护的法益。即使在1979年刑法中，虽然虐待罪位于在妨害婚姻家庭罪这一大类犯罪之内，但其侵害的法益也是“是家庭成员间的平等权利和受害人的人身权利”，而不是所谓的家庭伦理关系。文章由此提出，对于刑法分则第四章、第五章的具体犯罪，在与构成要件没有明显冲突的情况下，就不能将其保护的法益确定为公共法益：其一，设置公共法益的最终目的是为了保护个人法益，在刑法分则已经将某一犯罪置于保护个人法益的地位后，再将其解释为公共法益有本末倒置之嫌，会剥夺个人对该法益支配和处置的自由。其二，我国刑法分则已将许多侵犯个人法益的犯罪归入侵犯公共法益犯罪类别当中，再将现有的属于个人法益犯罪类别的犯罪解释为侵犯公共法益，面临着价值取向问题的考验。将被害人的同意或承诺能够阻却构成要件符合性或违法性的犯罪纳入对公共法益的犯罪，要么剥夺了被害人的自由，要么侵害了行为人的自由。其三，不管是采取主观解释论还是客观解释论，都不能将刑法分则第四章、第五章的具体犯罪解释为公共法益的犯罪。若采取的是主观解释论，立法者将具体犯罪规定在刑法分则第四章、第五章，表明其原意就是为了保护个人法益；若采取客观解释论，法条的体系地位和法条的基本内容均可说明保护的法益为个人法益。此外，即使将刑法分则第四章、第五章的犯罪确定为保护个人法益的犯罪会导致部分行为不成立犯罪，但仍不可将其保护的法益认定为公共法益。如经被害人承诺或同意的诬告陷害行为，虽然没有侵犯被害人的个人权益，但侵犯了司法机关的正常活动，但由于其体系地位的安排，不能将其作为犯罪处理。因为，诬告陷害罪侵犯的法益是个人法益，或者说主要侵犯的法益为个人法益，侵犯个人法益是成立本罪必不可少的内容。但另一方面，在肯定法条的体系地位是确定具体犯罪所保护法益的最重要依据的同时，文章也承认了对于刑法分则第三章、第六章某些规定为侵犯公共法益的犯罪，应认定为侵犯个人法益的犯罪。其一，我国刑法分则对于某些犯罪采用的是犯罪学类型的分类方式，而非刑法学类型的分类方式。这就造成对于某些不属于侵犯公共法益的犯罪被归入到了分则第三章、第六章中，如强迫卖淫罪与引诱幼女卖淫罪。其二，由于我国刑法分则采用的是大章制，使得某些难以归入到分则第四章、第五章侵犯个人法益的犯罪被归入到分则的第三章、第六章，如侵犯商业秘密罪。其三，由于我国刑法分则对具体犯罪的类型化不够充分，使得包含了多种行为类型的犯罪难以被归入刑法分则第四章、第五章，只好归入第三章或第六章。如寻衅滋事罪中的前两种行为类型侵犯的是人身权利，第三种行为类型侵犯的是财产权利，因此就难以归入到刑法分则第四章或第五章。其四，由于我国刑法采用的是定性+定量的立法模式，再加上刑法分则没有规定暴行罪、强制罪等侵犯个人法益的犯罪，同时又不能容忍其中部分情节严重的行为，于是对上述行为增加扰乱公共秩序等要素或按强制、恐吓的内容归入对公共法益的犯罪。但实质上这些犯罪仍然是对个人法益的犯罪。如按照我国刑法规定，催收非法债务罪既侵犯了财产权利，也侵犯了人身权利，还扰乱了社会秩序，但若经被害人承诺或同意，则不构成本罪，因此本罪侵犯的还是个人法益。其五，随着社会的发展变化，刑法所要保护的法益，在社会规范体系中并非一成不变，而应随着社会价值观的变迁作相对的调整。其六，对于一个行为侵犯数个法益的犯罪，刑法分则并未对主要法益作出考虑，因此出现了将主要侵犯个人法益的犯罪归入到了侵犯公共法益的章节之中。

其次是法条的基本内容，法条的基本内容是指构成要件内容。具体可根据行为对象、行为内容、侵害结果、情节内容对犯罪所保护的法益进行判断。

就行为对象而言，某些情况下，行为对象与保护法益是重合的，如故意杀人罪的行为对象与保护法益都是人，但多数情况下行为对象与保护法益的关系并非如此，需要具体进行判断。对于行为方式相同而行为对象不同的情形，应根据对象的不同情形确定所保护的法益，如此才能体现不同犯罪的违法性差异。对于行为对象相同而发生于不同场景的犯罪，应根据行为对象在不同场景下所起的不同作用具体确定保护的法益。不能将个人权利作为行为对象，而将国家对个人权利的所谓管理秩序作为保护法益，否则会有本末倒置之嫌。不能根据行为对象的数量多寡来认定侵犯的是公共法益还是个人法益，而应根据个人对该法益是否具有处分权限来进行判断。就行为内容而言，任何人在任何时候都可能产生某种目的，但刑法不可能禁止人们的目的，只能禁止人们的行为。因为侵犯法益的只能是行为，而非目的。因此，应根据刑法分则所规定的构成要件行为而非构成要件所规定的特定目的来确定保护的法益。

就侵害结果而言，如果将刑法中的结果定义为对法益的侵害或者危险，那么，结果的反面就是保护法益。因此应当根据刑法规定的结果确定具体犯罪保护法益的内容。刑法分则对于结果的规定可分为形式结果与实质结果，前者是指行为对行为对象产生的有形的事实作用，后者是指行为对法益造成的侵害事实或者危险状态。故意杀人罪中形式结果与实质结果是重合的，而妨碍公务罪中形式结果与实质结果是相分离的。因此，保护法益的确定依据应当首先根据实质结果进行判断。如侵犯通信自由罪的结果是“侵犯公民通信自由权利”，则可以直接将公民通信自由权利确定为本罪的保护法益。但在刑法没有规定实质结果的法条中，需要考察形式的结果以及其他内容，来确定具体犯罪的保护法益。如违法发放贷款罪的形式结果是“造成重大损失”，但并不能据此认定保护的法益是金融机构的财产所有权，将贷款管理秩序与信贷资产安全作为本罪的保护法益，才是合适的。此外，只有构成要件行为通常造成的结果才是刑法所禁止的结果，与构成要件行为仅有条件关系的结果，不能作为刑法所禁止的结果。

就情节内容而言，刑法分则将许多情节因素作为犯罪成立要件，但并未在刑法分则对情节内容进行具体说明，而是通过司法解释的形式对其进行具体规定。但司法解释要么超出了不法的范围，要么将与行为仅具有条件关系的情节也列入情节严重的内容。但当司法解释规定的情节不能表明犯罪的不法程度时，不能将这些情节内容作为确定保护法益的依据。

最后是法条的相互关系，即犯罪之间的相互关系。具体犯罪保护法益的确定，无疑要考虑法条的相互关系。只有这样，才有利于分析刑法分则的保护法益是否存在重合与遗漏，有利于使犯罪之间形成协调关系，从而实现刑法的公平正义。

其一，关于侵犯知识产权罪与侵犯财产罪的关系。按照我国刑法典对于侵犯知识产权罪的体系地位，可得出结论：侵犯知识产权罪的保护法益包括国家对知识产权的管理制度与知识产权权利人的合法权益，前者是主要法益，后者是次要法益，这也可谓刑法理论的通说。持反对观点的学者则认为，知识产权法律制度既体现属于个体利益的私权关系，又体现代表公共利益的公权关系，但私权是基础，是整个知识产权制度体系的灵魂。所以，侵犯知识产权罪首先侵害的是知识产权权利人的个体利益，其次才是国家对知识产权的管理制度。但侵犯知识产权罪并不包括妨害知识产权的合理利益与妨碍知识创新的犯罪。所以就不必将国家对知识产权的管理制度作为保护法益，仅将权利人的知识产权作为保护法益即可。

其二，关于金融诈骗罪与侵犯财产罪的关系。一般认为，金融诈骗罪侵犯的是复杂客体，即国家正常的融管理秩序和公私财产的所有权即金融秩序与财产，其中前者为保护的主要法益。但金融诈骗罪的保护法益与侵犯财产罪中的诈骗罪的保护法益相同，没有必要将金融安全作为金融诈骗罪的保护法益，保护金融安全的作用也不过是一种反射效果或者附随效果。首先，将金融安全作为金融诈骗罪的保护法益，不仅意味着金融诈骗罪是抽象危险犯，而且意味着金融诈骗罪是累积犯，但任何金融诈骗罪都是针对特定人或者单位实施的诈骗，特定被害人显然比其他人遭受的损失更大。因此，金融诈骗罪不是对集合法益的犯罪。其次，倘若认为只要行为人以刑法规定的方法实施金融诈骗行为，就必然侵犯了金融安全，那么，金融诈骗行为对金融安全的侵犯就只是一种附随的后果，故再将金融安全作为金融诈骗罪的保护法益就没有实际意义。再次，金融诈骗罪与普通诈骗罪的构造一样，只是对诈骗手段与被害人作出了要求，因此，如果被害人知道真相仍然处分财产，则行为人的行为不成立金融诈骗罪，故表明该犯罪是对个人法益的犯罪。最后，即使将金融诈骗罪按照侵犯个人法益的犯罪处理，仍然可以起到对金融安全的保护作用。

其三，关于扰乱公共秩序罪与危害国家安全罪的关系。我国刑法分则没有严格区分对国家法益的犯罪与对社会法益的犯罪，但是，侵犯国家法益的犯罪，既包括危害国家存在的犯罪，也包括危害国家作用的犯罪，例如妨害司法的犯罪、妨害国（边）境管理的犯罪，其侵犯的就是国家作用的正常发挥。

其四，关于贪污犯罪与贿赂犯罪的关系。刑法理论认为，贪污贿赂罪的保护法益“是国家廉政建设制度”。国家工作人员因受贿而为他人谋取利益的行为，才可能导致公共财产遭受损失，因而可以肯定该行为侵犯了公共财产的所有权，但并非受贿行为导致的结果，也不可将行贿人给付财物认定为行贿人的“财产损失”。而贪污罪的行为对象是公共财物，即公共财产是贪污罪的保护法益。因此，贪污与贿赂行为虽然违反了廉政建设制度，但难以认为这种制度本身就是保护法益。换言之，廉政建设制度本身只是行为规范，设置行为规范的目的才可能成为保护法益。所以，贪污罪的保护法益主要是公共财产，贿赂犯罪的保护法益则是职务行为的不可收买性或者公正性。

个人感悟：

通常我们会认为，我国刑法中具体犯罪所保护的法益应该在刑法分则所规定的章的名称上进行确定，也即是会认为某一犯罪所保护的法益必然属于该章所保护的同类法益之内。因此，若该章所保护的为公共法益，则该章中的具体犯罪所保护的法益也必定为公共法益，反之则为个人法益。但却从未加以思索过某一犯罪所保护的法益究竟是否与其所在章保护的法益为同一类型，也从未思考过我国刑法分则对于某一犯罪的体系地位的安排是否合理。而文章却给了我们一个新的思路，或者说是较为理性切实的对于具体犯罪所保护法益的判断方法。

诚然，文章并未完全否定我国刑法分则对于具体犯罪的体系地位的安排所具有的合理性，因为立法者在设置罪名时必然是经过了一系列详尽考虑。但当我们在对某个具体犯罪所保护的法益类型提出质疑时，不妨按照文章的判断方法进行尝试，思考是否将某一犯罪置于另一章中是更为合理的。当然，出于立法技术的原因，对于某些犯罪并不能找到一个完美的体系地位，只能根据构成要件行为将其归入到最为接近的章之中，例如寻衅滋事罪。