【读书笔记】《金融诈骗罪特别从宽于诈骗罪的再认识》

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文章标题：《金融诈骗罪特别从宽于诈骗罪的再认识》

文章作者：徐光华，华东政法大学刑事法学院教授

文章来源：《中国法学》2024年第1期，第85-104页

内容摘要：金融诈骗罪中的“骗”具有一定特殊性，部分被害人并非完全处于“被骗”的角色，行为人的身份对被害人公开决定了“骗”的程度也相对有限，行为人与被害人的“金融合作”关系决定了刑法不宜过度介入金融诈骗行为。金融风险一定程度上是刑法所容许的风险，不同场域的财产对风险的容忍程度存在差异，防范风险、解决纠纷的举措也不同，刑法对风险的介入也应存在差异。对于金融诈骗罪，历次刑法修正及司法解释的整体方向是逐步从宽于诈骗罪进行处罚，司法实务上亦坚持特别法优先并对金融诈骗行为进一步限缩入罪。基于重法优先而将金融诈骗行为以诈骗罪论处，过度注重安全而忽视了金融市场更需要的效益价值，背离了行为的金融属性特征，制约了金融在助力经济社会发展中的作用。

关键词：金融诈骗罪；诈骗罪；金融属性；法条竞合；特别法优先

内容梳理

我国金融诈骗罪的处罚较诈骗罪更轻，刑法理论大多肯定金融诈骗罪与诈骗罪是法条竞合。通说主张特别法优先，认为刑法对金融诈骗罪的处罚轻于诈骗罪是有意为之。反对意见认为法条竞合应坚持重法优先，刑法对金融诈骗罪的处罚轻于诈骗罪是立法疏漏。也有学者认为金融诈骗罪和诈骗罪是想象竞合，进而主张重法优先，或者认为不必区分想象竞合与法条竞合，承认大竞合论并主张重法优先。还有论者指出，金融诈骗罪不符合诈骗罪的构成要件，因而是对立关系。然而，与理论存有争议形成反差的是，审判实务多坚持特别法优先。

徐光华教授赞同“金融诈骗罪特别从宽于诈骗罪”的观点，通过系统梳理立法、司法解释及审判实务，提炼金融诈骗罪特别从宽于诈骗罪的法理，对“金融诈骗罪特别从宽于诈骗罪”具有合理性的理由进行了详细的论述，认为刑法应在防范金融风险与发挥金融活力之间保持平衡，进而还为金融诈骗罪的准确适用提出了富有价值的建议。

一、金融诈骗罪的“骗”具有特殊性

1. 金融诈骗罪的被害人不是完全处在被“骗”的角色

首先，我国刑法理论与实务逐步重视被害人过错和对风险的认知对限缩诈骗罪的意义，认为被害人有“具体怀疑”的情形可以运用危险接受法理对诈骗罪成立范围进行限缩，部分诈骗案件的被害人已经怀疑或者明知风险而仍然决定冒险，即便被骗，刑法也只需要对被害人进行“弱”保护，甚至不保护。

其次，金融诈骗罪的被害者不是单纯的受害者，也能够通过金融交易获利，负有相较普通生活领域更高的注意义务，部分的被害人甚至还是风险的助推者，对被害人的保护更应该限缩。

最后，诈骗犯罪的行为人在财产交易的沟通过程操纵交易基础信息，本质是对信息的操控，而金融诈骗的被害人对信息的知情度较高，不是纯粹的被骗，入罪应该更为慎重。

2. 金融诈骗罪的行为人“骗”的程度相对有限

第一，因为前置金融规则的存在，金融交易需要进行较为严格的身份信息验证，行为人的身份对被害人而言通常是公开的，实施欺骗后易被发现，部分司法解释肯定行为人身份公开具有对认定欺诈类犯罪的阻却或从宽处罚的意义。

第二，行为人身份对被害人公开，“骗”的程度较弱，很难“骗了就跑”，大部分金融诈骗的行为人还有“归还”的打算，纠纷通常能够得到妥善解决，我国实务界逐步肯定纠纷解决对诈骗犯罪的阻却具有积极意义，甚至还能突破既有规定为纠纷的解决提供机会从而限制犯罪的成立。

3. 行为人与被害人有“金融合作”关系

行为人与被害人有“金融合作”关系，不同于普通诈骗罪的骗与被骗关系。金融交易各方的“合作”关系决定修复损害比追究刑事责任更符合交易各方主体的利益诉求，也有助金融业务以更为开放包容的姿态接纳更多的金融消费者，从而助力经济发展。因此，实务多尽量给予行为人更多的时间和机会去筹措资金返还被害人，如果过度强调刑法的介入则可能不利于损失的弥补。而且，诸多金融诈骗案件的被害人在一定范围内容忍受骗及欺骗带来的风险，既是为维系合作关系获取收益，也符合金融助益经济社会发展的国家需要。就实务而言，诸多行为即便形式符合金融诈骗罪的构成要件，通常也不会被用诈骗罪的思维理解金融诈骗罪，而是会限制入罪。

二、金融风险一定程度为刑法容许

作者认为，金融风险有发生的必然性，是金融发展与创新的推动力量，对经济社会发展亦有益处，刑法应适度容忍。

1. 金融投资的本质就是在风险中获得相应补偿

风险和收益共存是金融行为存在的理论基石，金融交易很大程度是对将来的期许，必然存在不确定性甚至欺诈，金融欺诈只要对金融体制的正常运行没有实质影响就是常态现象，现代金融的发展方向就是不断突破既有规则容纳更大的风险，从而更好地助力经济发展，而金融与经济的发展，就是不断“瓦解”诈骗犯罪的过程，金融活动如果完全禁止风险就会失去本质意义。

2. 金融风险不完全等同刑法禁止的风险

金融不仅是金融交易各方逐利的场域，贷款、集资、保险、信用卡等金融业务还承担社会职能，对金融交易及金融风险进行严格的管制，虽然有助降低风险，但也会减少合法交易从而限制金融的功能，因此，各国通常不会完全沿用诈骗罪对金融诈骗罪进行解释，对金融诈骗罪的处罚多从宽于诈骗罪。

三、“金融诈骗罪特别从宽于诈骗罪”的做法符合我国的立法和司法实践

1. 对金融诈骗罪特别从宽于诈骗罪处罚符合立法原意

1979年《刑法》并无金融诈骗罪的规定，对金融诈骗行为是以诈骗罪论处。后来，部分单行刑法对金融诈骗罪作出特别规定，并且规定不同于诈骗罪的处罚规则。1997年《刑法》将单行刑法中的金融诈骗罪纳入，同时对诈骗罪法条规定“本法另有规定的，依照规定”，即其他“另有规定”的“诈骗”行为不以诈骗罪论处，理论也多认为该规定是对特别法优先的肯定。此后，多次刑法修正对诸多金融诈骗罪的处罚进一步从宽。可以认为，对金融诈骗罪的处罚特别从宽于诈骗罪是符合立法原意的。

2. 我国司法坚持特别法优先

有论者对2014年至2015年审结的集资诈骗案件研究发现，集资诈骗行为均被认定为集资诈骗罪，部分仅具有“集资”的外观但实为普通诈骗的，也被认定为集资诈骗罪，我国司法实践不仅坚持特别法优先，对特别法本身还进行限制适用。我国司法实践也多扩大理解金融诈骗罪而限制诈骗罪的认定，关于金融诈骗罪和诈骗罪的界分，我国司法实践就有较为明显的对合同诈骗罪范围进行扩张以实现从宽处罚的趋向，诸多案件甚至被认定为合同纠纷。

3. 我国司法对金融诈骗罪的非法占有目的进行限制解释

只要没有造成财产损失，或者骗取财物但能够事后返还，我国司法实践就多否认非法占有目的。而且，不同于普通诈骗罪通过欺骗方式取得财物即是犯罪既遂，金融诈骗罪的行为人使用欺骗手段获取财物后，还需要结合具体情形才能推定具有非法占有目的，并且实务领域对司法解释规定的各种推定情形还作出进一步限制。例如，2022年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，携带集资款逃匿的，可以认定为“以非法占有为目的”。而实务认为只有完全切断和被害方的联系，骗取他人钱财后更换手机号藏匿或逃离居住地的，才能认定为“逃匿”，如果骗取资金后仅是逃往外地、拒接电话，但没有更换电话号码，法院不认为是“逃匿”，进而不认定为合同诈骗罪。此外，实务认定金融诈骗罪与其他轻罪存在争议时，也总是尽量否认非法占有目的而认定为其他轻罪。例如，认定非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪存在争议时，多最终认定为非法吸收公众存款罪。

4. 我国司法限制金融诈骗罪犯罪数额的认定范围或者提高数额标准

第一，关于限制犯罪数额的认定范围，较为典型的是将归还数额从犯罪数额中扣减，例如，我国司法解释规定“集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已经归还的数额应予扣除”，而且，实务还通常通过延长办案时间，给予行为人归还骗取款项的机会，诸多案件即便在刑事立案、提起公诉甚至审判阶段归还集资款项的，也从犯罪数额中扣除，或者将后续归还行为作为否认其非法占有目的的依据。第二，刑法及司法解释对金融诈骗罪的立案及加重构成的数额标准也高于诈骗罪，而且该数额标准通常在实务领域还被进一步“拔高”。根据我国立法和司法的实践，显然可以认为对金融诈骗罪的处罚轻于诈骗罪是有意为之，而非无心之举。

四、金融诈骗罪的准确适用

除对“金融诈骗罪特别从宽于诈骗罪”的理由进行详细的阐释外，作者还对金融诈骗罪的准确适用提出宝贵的符合法理和实际的建议。

1. 金融诈骗罪与诈骗罪是中立关系或法条竞合关系

在诸多金融诈骗案件，诈骗罪要求的“骗与被骗”并不存在，金融诈骗罪与诈骗罪构成中立关系。即使部分金融诈骗案件的被害人是“基于错误认识而处分财产”而符合诈骗罪的构成要件，考虑到立法在诈骗罪外另设立金融诈骗罪是有意为之，也应认为两者是法条竞合而坚持特别法优先。认为金融诈骗罪与诈骗罪是想象竞合，实际是通过诈骗罪来评价金融诈骗行为导致的财产损失，将本该予以降格保护的财产权进行强化保护，不符合刑法立法本意。

2. 应结合行为的“金融”属性来认定金融诈骗罪

认定金融诈骗罪应强调诈骗行为实质具有“金融”属性，否则就应当以诈骗罪论处。就信用卡诈骗罪而言，只有使用信用卡的金融功能，才能被认定为信用卡诈骗罪，否则就应认定为诈骗罪。例如，使用伪造的信用卡进行质押担保骗取他人财物，没有使用信用卡的“信用”金融功能，只能成立诈骗罪。而且，对于相同的金融诈骗罪，还需要考虑行为的金融属性差异对量刑的影响。

在我国的司法实践，有部分案件过度扩张金融诈骗罪的适用范围，将不具有金融属性特征的行为认定为金融诈骗罪，也有部分案件过度限制金融诈骗罪的适用范围，忽略行为实质具有的金融属性而将行为认定为财产犯罪，有违罪刑均衡。

除此之外，因为金融活动具有复杂性，行为可能具有多重的金融属性特征而触犯多罪名，该情况应当以行为的主要属性特征决定适用的罪名，只有难以确定行为的主要属性特征的情形才能适用重法优先。当然，在通过行为的主要属性特征决定适用的具体罪名后，量刑也需要酌情考虑行为具有的其他金融属性特征。

3. 部分忽略行为金融属性特征的观点应得到修正

第一，部分观点没有结合行为的金融属性特征来认定金融诈骗罪，应当予以修正。例如，传统刑法理论多强调机器没有“处分意识”而不能成为被骗的对象，对机器实施“欺诈”行为的，成立盗窃罪。有观点认为，捡拾他人信用卡后，对机器使用的成立盗窃罪，而对人使用的成立信用卡诈骗罪，并提出“盗窃信用卡并使用的，成立盗窃罪”应当限制解释，“使用”应该是指使用卡内的余额，而不包括恶意透支，恶意透支的，另成立信用卡诈骗罪。但是，从事实来说，无论是对机器还是对人使用信用卡，无论是使用卡内余额还是恶意透支，都是破坏信用卡管理秩序，不必区分对机器、对人使用而成立不同的犯罪，无需区别对待。随着犯罪形式的多样化、金融交易活动对象的“机器化”，认定金融诈骗罪不必固守“机器不能被骗”的传统诈骗罪思维。

第二，部分规范没有充分考虑行为的金融属性，应当予以修正。例如，《刑法》规定盗窃信用卡并使用的，成立盗窃罪。但是，2018年《信用卡解释》规定，窃取他人信用卡信息资料并在互联网、通讯终端使用的，属于冒用他人信用卡，成立信用卡诈骗罪。对盗窃实体信用卡并使用和窃取信用卡信息资料并使用的行为进行不同的定性，是对信用卡管理规则造成破坏的行为共同特征的忽略。

第三，就金融诈骗罪本身及金融诈骗罪与诈骗罪的差异，还应紧密结合不同金融诈骗行为的特征，对金融诈骗罪作出更符合金融属性的规定。首先，对具体金融诈骗罪个罪与诈骗罪的罪刑关系如何进一步合理区分、个别金融诈骗罪的设立是否有必要等，有必要结合行为的金融特征进行调整。其次，对金融诈骗罪的出罪事由，有必要规范化。

阅读感悟

金融诈骗罪和诈骗罪的关系深邃而又复杂，为避免想象竞合和法条竞合的复杂关系给实践带来困扰，有学者认为对金融诈骗罪和诈骗罪不必区分想象竞合和法条竞合，只需要坚持大竞合论，比较金融诈骗罪和诈骗罪的法定刑，最终直接择取重罪定罪论处。相较其他的理论，该做法最为简易，而且该论的支持者也提出具有说服力的充分论据。但是，通过阅读徐光华教授的这篇文章，我注意到大竞合论的观点实际具有严重的逻辑缺陷，可行性和合理性不能经受住理论和实践的考验。

一方面，就金融诈骗罪和诈骗罪的具体适用而言，大竞合论显然不符合我国的司法实践，金融诈骗罪的入罪条件较诈骗罪更为严格，金融诈骗罪的刑罚惩罚较诈骗罪更为轻缓，相比较诈骗罪，金融诈骗罪是明显的轻罪，如果坚持大竞合论，金融诈骗罪的法条就极有可能被束之高阁，而且，如果我国抛弃金融诈骗罪的应用，而全部采诈骗罪对金融诈骗行为进行评价，很有可能收获恶劣的影响和惨痛的教训。例如，诈骗罪的起刑点远比金融诈骗罪低，直接采取诈骗罪对金融诈骗行为进行评价，将会导致触刑人数激增，不仅极大地挫败金融市场参与者的投资热情，金融是经济的命脉，该做法就有可能直接或者间接对我国经济发展造成严重的阻碍，而且，我国的司法资源是否能够承载激增的犯罪同样是值得质疑的问题。又如，我国诈骗罪的刑罚惩戒力度远比金融诈骗罪重，采取诈骗罪对金融诈骗行为进行评价，不仅是重刑主义的复苏，直接同我国轻罪治理的价值理念相矛盾，也是对我国罪责刑相适应原则的挑战。

另一方面，结合我国立法沿革和国家政策，我们也可以发现大竞合论的观点不符合立法逻辑，和立法者的价值观产生直接冲突。从我国的立法沿革来看，我国金融诈骗罪的确立比诈骗罪的确立更晚，金融诈骗罪作为特别法优先适用的实践做法也比诈骗罪的优先适用产生更晚，如果仅规定诈骗罪符合立法者的意旨，则金融诈骗罪就不存在被制定的必要，而金融诈骗罪却事实成为刑法规范的重要部分，可见立法者对金融诈骗罪的确立天然地附带有反对大竞合论的价值观。而且，纵观我国的多次刑法修正案，诸多金融诈骗罪的处罚都呈现出不间断的轻缓化的趋向，更是立法者反对大竞合论的价值观的完美展现。就我国的国家政策而言，我国坚持发展社会主义市场经济，而经济是肌体，金融是血脉，金融和经济共生共荣，金融发展好是国家的经济发展良好的不可或缺条件，充分释放金融市场活力是社会主义市场经济发展的应有之义，如果对金融领域采取严刑峻法，将是与激活金融活力的实践需求直接背离。因此，金融诈骗罪的立法设置是立法者经过深思熟虑后的理性选择，赞同大竞合论的观点就是对立法原意的否认，而金融诈骗罪特别从宽于诈骗罪的理论主张和实践做法是对大竞合论的有力反驳。

另外，在我国司法实践，还总是存在着量刑先于定罪或者是量刑和定罪并举的倾向，这样的做法即使是在法条竞合的情形也经常得到广泛的应用。通过对徐光华教授这篇论文的阅读，结合其他学者的观点，我认为如果肯定金融诈骗罪特别从宽于诈骗罪具有合理性，对于普通法条和特别法条的关系，就应当坚持单向思维，对犯罪认定的过程，司法裁判者的逻辑思维应先进行定性的分析，再进行定量的判断，而不能本末倒置，否则就会形成“刑罚反制定罪”的不当做法，进而产生“重法优先”的错误思维，特别法的适用余地就会受到极度压缩，最终使得“金融诈骗罪特别从宽于诈骗罪”的理论基础遭受严重挑战。该文章虽然没有直接对“刑罚反制定罪”进行激励的批判，但是能够间接反映出作者反对量刑先于定罪或者量刑和定罪并举的价值取向。