【读书笔记】《单位犯罪成立条款的立法修正——以单位刑事责任理论为分析工具》

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一、单位犯罪的立法现状

尽管我国单位犯罪1987年就被立法确定，但是一直以来我国刑法理论界对单位犯罪的立场和观点都莫衷一是。

第一，学者们对我国单位犯罪制度的产生根据争议颇多，主要集中在97年刑法单位犯罪正式入刑后、对其功利主义目的的批判上。在计划经济时代，我国法律并没有所谓“单位犯罪”的概念。单位犯罪这一概念被渐渐提出始于改革开放时期从计划经济到市场经济的转变，特别是20世纪 80年代初的“集体犯罪”现象。在这一时期，立法机关也注意到“集体犯罪”与传统个人犯罪的区别，“从 20 世纪 80 年代开始，经济领域出现了一种特殊的犯罪形态，这就是有些单位负责人决定实施某种犯罪行为，其非法利益属于单位所有，并没有分给个人”。当时以自然人为一元主体的刑法，无法直接应对此种“集体犯罪”现象，只能通过司法文件将“集体犯罪”归属于个人犯罪。其后随着87年《海关法》对单位犯罪正式立法化、97年刑法将单位犯罪入刑，单位也可以构成独立犯罪才算是“尘埃落定”。但是不少学者也对单位犯罪的产生背景与根据有质疑：有学者认为，对单位犯罪进行立法规制和司法查处，是基于我国政治经济情况的变化和遏制日益猖獗的单位犯罪的客观需要，并不是基于理论研究的推广和论证，具有很强的功利性，缺乏扎实的理论基础。还有学者认为，单位犯罪是在学界存在激烈争论、观点严重分歧的情况下出台的，带有明显的“应急立法”痕迹。可以说，单位犯罪是在众多理论争议中产生的，特别是当时许多学者对单位犯罪的立法根据存在着极大的质疑。我国自从97年刑法规定单位犯罪以来，刑法总则对单位犯罪的概括性规定是没有产生变化的，可以说这些概括性规定确实是基于当时的市场经济改革需要，是站在功利主义刑法观的角度设立的，因此关于我国单位犯罪的立法过于功利主义的批判也从未彻底停止过。

第二，我国单位犯罪处罚原则中的单罚制，与单位主体在刑法中的体系地位不相符。通说认为，我国刑法对单位犯罪采取双罚制与单罚制兼顾的立场，但我国的单罚制又与外国刑法只惩罚单位（也即法人）的立场不同，我国单位犯罪单罚制的处罚对象是自然人。如，我国刑法第137条规定了行为主体为“建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位”，而未规定单位的刑事责任，仅规定了自然人的刑事责任。学界对此种所谓的“单罚制单位犯罪”展开了激烈批判，认为其本质上根本不成立刑法规范意义上的单位犯罪。这一问题在过去一段时间盛行的企业刑事合规不起诉制度中更加突出：根据最高人民检察院、司法部、财政部等关于印发《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》的通知，中华全国工商业联合会办公厅、最高人民检察院办公厅等印发的《涉案企业合规建设、评估和审查办法（试行）》的通知，适用刑事合规的案件范围包括两类: 一是“公司、企业等实施的单位犯罪案件”; 二是“公司、企业实际控制人、经营管理人员、关键技术人员等实施的与生产经营活动密切相关的犯罪案件”。那么，此种单位不承担刑事责任的所谓“单罚制单位犯罪”案件到底属于前者还是后者？其与单位之中的自然人犯罪案件如何区分？司法工作人员在上述疑惑不清之下产生的合规改革乱象加深了各界对刑事合规改革的正当性质疑。有的学者试图用“涉单位犯罪”的概念来掩盖这个问题，但这只能是一种蒙混过关的策略。单位犯罪之所以单独构罪，正是因为单位在刑法上有着独立构罪的人格，所谓“涉单位犯罪”是将单位视为自然人犯罪的寄生或附属，本质上仍然是自然人的人格在犯罪中起着主导作用，这是与单位犯罪的概念不符的。同样的质疑也适用于当前我国单位犯罪单罚制的处罚方式：既然单位在刑法中有独立的人格，为何要将自然人作为单一处罚对象呢？

第三，企业合规不起诉制度的来去匆匆，在理论界掀起惊涛骇浪后又戛然而止。我国的企业合规不起诉制度是由英美的“合规计划”演变而来，它通常包含两层含义: 其一，遵守法律规定及监管规定; 其二，遵守企业伦理和内部规章以及社会规范、诚信和道德行为准则等。所谓合规计划，指的是企业或者其他组织体在法定的框架内，结合组织体自身的组织文化、组织性质以及组织模式等特殊因素，设立一套违法及犯罪行为的预防、发现及报告机制，从而达到减轻、免除责任甚至正当化的目的的机制，而这种机制不仅仅是制度层面的，它应当被切实的贯彻和执行，形成组织体的守法文化。这种合规制度的出发点是好的：站在法人的角度，有利于法人内部实施有效监督管理，一方面巩固了法人的独立人格，一方面也能有效减少法人犯罪对市场经济的破坏；站在自然人的角度，这一制度自然使自然人与法人人格相互独立，自然人无需为法人的错误买单。但是，在前一段时间，刑事合规不起诉制度又被突然叫停。确实，这种叫停固然有其原因：一说弱化了法院的职能，一说是这一制度帮助许多企业通过各种动作蒙混过关、不利于经济发展，众说纷纭。但是这种戛然而止令人费解：在该种制度设立时，设立者应当考虑到当时我国的经济发展状况与政府机构的职能分工，而设立者又将这种制度刑事化，这应当证明设立者是经过深思熟虑的，这一制度是符合设立时的经济与企业背景的。但是，这一制度目前在我国戛然而止，这种刑事政策上的突然变动，使得基层司法部门的许多案件要叫停后从头开始，许多企业的管理与法务也必须随之焕然一新，带来的代价不可谓不小。可以说民事法律法规是市场经济的直接反映，它应当随着市场经济的变化而及时改变，但刑事法律法规必然不能如此，因为刑事法律法规的变动必须有着深厚的理论基础与实践经验。显然，在企业合规不起诉制度上我们并没有看到这一点。

二、时文亮点

带着这三个问题来看时延安、陈振炜24年6月发表的这一篇《单位犯罪成立条款的立法修正——以单位刑事责任理论为分析工具》，可以发现本文存在着许多亮点：

第一，作者结合刑诉法修订的背景，提出刑法第30、31条也需要作出相关修改。他们在文中指出，刑事制裁的基本内涵就是对实施犯罪的自然人和组织体基本权利的剥夺和限制,如果不考虑并合理界定单位的基本权利类型,就无法正当且合理地设计对单位的法定刑种类及相应的量刑、行刑制度;如果错置了对单位刑事制裁的方式,也可能导致单位犯罪的刑事制裁与行政制裁出现“倒挂”的情况。从维护宪法的法制统一原则角度出发,对单位犯罪及其制裁的实体和程序的立法完善问题宜一体推进，如果刑法对单位犯罪及制裁没有进行及时调整、对单位犯罪的基本学理认识不清,那么,刑事诉讼法对单位刑事诉讼程序的设计也会出现偏差。可以说这是应对前文第三个问题的及时之策，比较可惜的是随着企业刑事合规被叫停，这个问题也不再出现在人们的视野中，但是结合发文当时的背景来看，这一考虑是十分必要的。对于我们正处于刑法学习阶段的学生来讲，只单一学习刑法理论的知识，往往容易造成与其他部门法、与司法实践完全脱节，从而很可能写出一些理论辞藻堆积的花架子，而不具备实践意义，而时文的这一点无疑是为我们的学术写作提供了很好的榜样。

第二，作者遵循学理逻辑，从组织体理论的责任基础上扎实了单位犯罪的立法根基。刑法第30、31条作为处罚单位犯罪的总则性条款，必须有着坚实的学理根据，也即单位承担刑事责任根据，而时文认为单位承担刑事责任的根据是组织体理论。组织体理论着眼于与自然人个体相分离的法人组织体的性质，进而追究法人固有的刑事责任，组织体理论将以下定位为针对企业法人的法律义务:是为了确保这样一种企业活动，即遵守以防止企业法人的活动中产生犯罪行为为目的的措施与法令，即存在所谓的企业事前合规计划。而在这一理论前提下，对于单位刑事案件诉讼程序设计,在刑事立案和侦查阶段,对犯罪嫌疑单位及其自然人的刑事责任追究应当是同步的，但是这种程序上的同步并不意味着承担责任的同步。许多坚持组织体理论的学者认为这种有机的组织体是完全独立于其中的内容（构成组织体的所有自然人），认为是这一组织体出现障碍、从而导致单位与其内部的自然人都可能构成犯罪。但时文对此亦有清楚的认识，时文认为尽管组织体有相对于自然人的独立性，但单位行为与单位中自然人行为之间是不可分离的,因而对刑事责任评价也不能完全隔离开来,在定罪上更不能分开。单位犯罪承担刑事责任的责任根据与自然人犯罪完全不同，是处于“两条轨道”上的，有的学者尽管认为二者相互独立，但在处罚单位犯罪时其责任根据仍然是完全仿照了自然人犯罪的责任根据，这是极不妥当的。此外，由于单位犯罪中单位与单位中自然人的行为及造成的客观危害无法截然分开,因而在量刑时也会相互影响。例如,在公司长期漠视腐败行为的情况下,其工作人员为积累营销业绩,运用本单位提供的业务费对他人行贿,为公司获取经营机会的,对该直接责任人员的谴责以及由此适用的刑事制裁,必然要考虑该公司内部治理结构和运营方式存在的腐败,进而在量刑时予以考虑。在处理单位刑事责任与单位中自然人刑事责任关系问题上,采取一种“连带”的分析思路更为合理,即分别考量单位刑事责任和单位中自然人的刑事责任。这个思路极大地缓解了前文所述的第二个问题，厘清了单位与单位内自然人在单位犯罪时的关系。以及时文也指出，对于单位犯罪是否存在独立于自然人行为的问题,设若简单地以是否能实施“ 动作” 作为行为的判断标准,那么单位不具备实施“动作”的物理条件,于是顺理成章地得出“单位犯罪必然依附于自然人行为”的结论。然而,倘若从单位违反义务的角度重新认识,单位的行为是可以相对独立地加以认识的：如果认可任何犯罪行为都是对特定义务违反这条“定律”的话,那么,从违反义务内容及法律渊源上的差异,就可以初步判断行为主体是否实施了一个不法行为，这一观点划清了在单位犯罪标准下的单位行为与自然人行为之间的界限，给司法人员处理单位犯罪行为界限不明时提供了一个标准。

第三，作者正面回答了有关单位犯罪的主观罪责问题。在有关单位刑事责任根据的讨论中,一些学者不再讨论或者干脆放弃了单位犯罪主观罪责。这种在单位犯罪成立中不考虑单位罪过的观点,受到另一些学者基于罪责主义或者主客观相统一理论的批评。作者也明显感受到了这一点，指出：“罪责主义或者主客观相统一原则的提出以及讨论,是以自然人为中心的,由此考量并提出的观点都是根据自然人的特征展开的。可以说,在提出和讨论罪责主义或者主客观相统一原则的时候,都没有将单位或者法人作为讨论的前提。就罪责概念而言,其前提是责任能力,而责任能力的内涵也是针对自然人的认识能力和控制能力。单位有这种能力吗？没有。也正是看到在承认单位犯罪的现行刑法框架内,无法在单位犯罪中完全且实事求是地贯彻罪责主义或者主客观相统一原则,才促使我们在单位犯罪的刑事责任根据问题上寻找新的逻辑起点,包括对单位进行刑事制裁的法理根据。”

第四，时文的逻辑体系十分清晰，不是盲目地为了表述某一问题的表层内涵、为发表论文而大块大块分离式地论述，其先是厘清了单位犯罪的归责基础（组织体理论），回答了我们为何要追究单位刑事犯罪的问题，并在这一基础下，时文对单位犯罪中的单位概念、单位行为等基本概念进行了明晰，从而界定出单位组织体的义务。一是对外义务。作为依法成立的组织,其各项活动都要遵循相应的法律规定,尤其是公司、企业要遵守大量的行政规制性的法律规定。二是对内义务。作为独立的组织体,单位对其人员具有监督义务,其中就包括防止其人员利用单位名义实施犯罪的义务。从法律逻辑上讲,单位依法设立且按照法律法规从事各种活动,因而其设立本意必然是排斥各种非法活动。为此,单位就应当制定并执行各种内部规范防止违法犯罪行为,从这个角度看,单位如果没有履行或者充分履行这种监督义务,就必然要对其自然人在单位活动中的违法行为承担责任。同样,如果自然人为实施违法犯罪行为设立公司、企业,即自其设立之时便违背公司法等法律所确认的目的,那么,就不应将这类“公司企业”视为单位,而是一个自然人团体。其犯罪行为就应按照自然人共同犯罪处理,而不是按单位犯罪处理。同时，如果坚持组织体责任论一以贯之,那么,对于中小规模民营企业中负责人或者实控人对企业发展具有绝对支配力的,也应将其理解为一种特殊的治理结构及经营方式,并将这种治理结构和经营方式作为对这类单位进行归责的基础。对于只由一人投资经营且企业财产与个人财产高度混同的,则不应作为刑法意义上的单位看待。这种分类方式很好地回答了怎样处理单位犯罪与自然人犯罪、单位义务与自然人义务混淆不清的问题。

三、时文读后感

不得不说，时文清晰的逻辑结构与扎实的学理支撑，为我们描绘了一副美好的单位犯罪制度构建的图景。按照时文的观点，将组织体责任论作为对刑法第 30 条修改的基本学理根据,在合理界定单位刑事责任与单位中自然人刑事责任关系的基础上,考虑对单位犯罪成立的基本条件予以确定。一是修改刑法对“单位”概念列举式的定义，将单位犯罪改为法人犯罪，将民法典中的法人概念援引到刑法中来；二是从对外、对内两个角度，廓清单位行为的概念，并进一步明确单位犯罪的行为类型属于不作为,且属于真正的不作为犯；三是将事前合规作为减免单位罪责的事由。总体上来说，这三个立法修改能基本解决在刑事合规不起诉前提下单位犯罪面临的突出问题，具备充分的学理和实践意义。

非常可惜的是，时文后半部分的描述，是站在刑事合规的角度来阐明的。如果刑事合规制度这一根基被拿去，则事前合规将无法作为减免单位犯罪的事由，那么后半部分也就无从谈起。此外，组织体理论背景下的许多实践性想法也无法得以实现。可以理解的是，在目前我国企业仍然是以中小企业为主，像腾讯、阿里巴巴这样具有高度严密的组织结构和独立组织体人格的大型企业仍然是少数，但这并不意味着对合规的全盘否定。对单位犯罪立法背景的质疑显然是旧日之谈，目前最需要得到迫切解决的就是单位犯罪与自然人犯罪混同的问题，在刑事合规不起诉制度下，按照时文的畅想，结合民法典、刑法、刑诉法、行政法等多个部门法系贯通现代企业制度，为民营企业保驾护航，并非无稽之谈。目前，新的刑事诉讼法修订还没有完成，且寄希望于单位刑事问题的答案在刑诉法新一轮修订后浮出水面。

[1]孙国祥：《从实践到理论：单位犯罪制度的发展历程与未来展望》，载《中国应用法学》2024年第2期。

[2]王爱立主编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2021年版，第85页。

[3]路玲：《应重视对法人经济犯罪的惩处》，载《法学》1985年第 10 期。

[4]杨国章：《我国单位犯罪研究 30 年的回顾与反思》，载《中南大学（社会科学版）》2009年第2期。

[5]叶良芳：《单位犯罪责任的构造的反思与检讨》，载《现代法学》2008年第1期。

[6]董文蕙、尹锐平：《涉单位犯罪的刑事归责与合规适用》，载《苏州大学学报（法学版）》2023年第1期。

[7]王志乐：《合规——企业的首要责任》，中国经济出版社2010年版，第3页。

[8]李本灿：《合规计划的效度之维——逻辑与实证的双重展开》，载《南京大学法律评论》2014年第1期。

监制：张永江

作者：俞璐，湘潭大学法学学部2023级刑法学硕士研究生

编辑：李佳

责编：彭晓笛

审核：张永江