【研讨会】专题研讨四：民营企业中背信犯罪的刑事法治理

长沙学院法学院童伟华教授（合作作者曾昌博士代发言）的报告以《差异保护视域下民营企业背信犯罪分析》为题。他指出作为最严厉的治理手段，积极刑事规制倾向能否弥合民营企业健康有序发展与刑法保护之间的张力，成为刑事立法与刑法理论关注的重心是一个值得探讨的问题。针对不同经济主体是否适用同等保护的问题，学界形成了同等保护说与差异保护说两种学说。

作者认为，同等保护说貌似公允，但平等保护并不等同于同等保护。国有企业人员损害国有资产的行为还损害民众与政府间的信赖关系，而不能简单地仅评价为背信犯罪，这也是《刑法》165条第1款与第2款入罪门槛差异的缘由；背信犯罪系列罪名涵盖的第168条滥用职权罪具有明显的渎职犯罪属性，在具体案件管辖时，根据《国家监察委员会管辖规定（试行）》，该系列犯罪属于监察委管辖的职务犯罪范围；《公司法》明确经董事会或股东大会决议通过的谋取公司商业机会行为具有合法性，如果遵循同等保护论者的观点，对该类行为应当予以刑事归罪，违背了法秩序统一性原则。针对差异保护说，曾昌指出，出于对民营企业倾斜保护的考量，在刑事领域对损害国营企业与民营企业利益的同类型犯罪行为应予以制裁差异化。但是，纯粹的资金来源、优惠扶持、信赖关系并不是差异化保护的规范依据，对于刑法评价差异的论述应当立足民营企业刑法差异保护的合理性展开。

具体而言，民营企业刑法差异保护的合理性体现在实质合理性、现实合理性、规范合理性、功能合理性等方面。在实质合理性层面，据相关统计，2014-2018年共有1494次民营企业家被判非法吸收公众存款罪，同期国有企业家犯该罪仅有33次。尤其是国有企业在运营过程还享受一定税收优惠、经营补偿等优惠政策，无论是企业资金保障层面，还是企业运营层面国有企业都具有实质优势。在现实合理性层面，在民营企业发展重要性日渐凸显的情形下，民营企业受限于组织架构缺陷和监管力度不足，企业董监高乃至内部人员利用职务便利实施同类经营、为亲友牟利、徇私舞弊等损害企业利益行为层出不穷，严重影响民营企业发展速率，甚至导致部分民营企业处于破产边缘。因而，刑事立法应当回应优化营商环境的刑法保护需求，以刑事手段规制该类严重侵害民营企业财产权的犯罪行为。在规范合理性层面，民营企业刑法保护与国有企业刑法保护不同，在刑法规范表述层面就强调“违反法律、行政法规规定”“公司、企业利益遭受重大损失”；《刑法》第165条、第 166条、第 169条第 2 款之规定为差异化保护的合理性提供了法律依据。这种对企业的分类处理不是为了优待或歧视某一类企业，而是基于企业规模、性质及其对市场的影响力等因素，设立不同的责任和处罚标准，从而完成对民营企业的平等保护。在功能合理性层面，国有企业背信行为与民营企业背信行为存在法益侵害的差异性。国有企业承担着一定的公共责任，而民营企业背信行为仅涉及私人财产与企业经营秩序，虽然民营企业也是市场经济的关键组成部分，但其背信为所侵害的法益主要集中在企业内部，不同于国有企业。

对于民营企业背信行为的规范理解，曾昌指出，一是在主体方面应坚持形式理解，其原因在于形式理解既回应了刑法谦抑性原则的基本要求，也回应了公司法对董监高职务身份的形式性规定。二是在主观方面应排除对正常市场决策风险行为的主观归责，避免将经营失误等同于犯罪故意。通过排除市场决策风险行为的主观归责可能，可以避免刑法过度干预企业的正常经营决策，为民营企业创造更为宽松和灵活的经营环境。三是在客观方面应遵循重大损害的实质判断标准。即法律应当重点考量背信行为是否实质导致了企业财产或经营秩序的严重损害，而非因市场波动、经营决策失误或短期经济下滑所导致的暂时性损失。并注意区分周期性损害与实质性损害。

总之，民营企业平等保护理论并不意味着对国有企业与民营企业实施同等刑法保护，两者之间存在复合法益保护与单一法益保护的差异性。民营企业差异化保护是对实质平等观的贯彻，旨在通过适应民营企业的特殊性，确保其在法律框架下获得公平合理的保护。

福建警察学院治安系陈勇老师围绕“民营企业背信犯罪中财产损失的认定”，聚焦《刑法修正案（十二）》新增的三个针对民营企业管理者的背信犯罪，探讨了财产损失的认定时点及消极的财产损失认定的问题。

他认为，民营企业背信犯罪中财产损失的认定应当解决的主要问题是：第一，当财产价值本身具有高度波动性时，应以哪个时点为基础进行"前后比较"结算财产损失？第二，虽然损害客观上还没有真正发生，但以行为时的客观情况可以判断损害必然发生的"相当于损失的财产危险"能否被评价为财产损失？第三，何种程度的预期利益可以认定为财产损失，以及预期收益的数额该如何确定？

针对财产损失的认定时点问题，陈勇梳理了目前学界存在的以行为完成时、获利时、最终结果发生时为认定时点的观点，并对该三种观点分别提出质疑：以实行行为完成时为认定时点不利于民营企业财产保护（实践中常有结果发生在行为之后的情况），也不符合我国的司法实际（司法实务中通常以立案或审判时为认定的时间节点）。以获取利益（或对方给付）时为认定时点不适用于消极的财产损失的情形（该情形不存在获取利益）此认定标准自身也存在内容不明确的问题；以最终实害结果发生时为认定时点实际的可操作性不大，也不利于民营企业财产保护（以借款为例，行为人可通过约定较长的借款期限逃避处罚）。在此基础上，陈勇提出应以“立案时”作为财产损失的认定时点。该标准的价值在于：（1）从取证的角度来看，商业经营活动瞬息万变，案发的时间和行为时可能间隔几年，事后很难对若干年前的某个时点（行为完成时）的企业财产状况作出准确判断；（2）从刑事政策角度来看，充分尊重企业意愿，司法应最少限度干预。对于民营企业没有主动报案的，公安不宜主动深入查案。在接到报案后，以立案时为准，通过取证，折算出财产损失的数额，不仅相对客观，也符合常理，对民营企业和行为人双方而言都更容易接受。（3）从保护民营企业产权的角度来看，背信犯罪的目的是保护民营企业的财产，以立案时点认定财产损失，有利于追赃挽损。如果立案前行为人积极退赃赔偿的，企业对其谅解的或者与企业达成和解的，应当依法从宽处理；情节轻微的，可以不作为犯罪处理。

针对消极的财产损失的认定问题，陈勇首先明确消极的财产损失指的是企业本应增加而未能增加的预期利益。他认为预期利益问题值得关注的主要是预期利益范围与预期利益数额二者的认定，即何种预期利益可归入财产损失，依据何种标准来确定预期利益的数额。对于预期利益范围的认定，首先，预期利益的获得要足够确定，例如预期公司将分派的股利、质押物拍卖后可期待获得的拍卖金等。如果获利的期待并不确定，例如高风险的投机，或者是否获利仍然取决于市场的反应等，则不能认为其属于财产。其次，要看法律关系的保障高低，如果法律关系上对于有关预期利益的保障效力极强（如已签约的合同），则可纳入财产损害，但若法律保障效果较低，则不予纳入。对于预期利益数额认定，陈勇认为预期利益对应的是民营企业的财产损失，不能将预期利益与背信行为人的收益等同。预期利益的数额要结合公司本身的经营能力来认定。

东南大学法学院贺颖昕老师的报告着眼于非法经营同类营业罪中“公司、企业利益遭受重大损害”的司法适用。报告从适用前提、“重大损失”的司法认定、入罪门槛的实质提升三个方面具体展开。贺颖昕认为，在讨论如何认定“重大损失”之前，需要明确《刑法》第165条第2款的适用前提。修改后的非法经营同类营业罪适用于两类互斥的行为主体，其中第1款适用于行为人是“国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员”的情形，只有当行为人不满足第一款的条件时，才可能适用第2款规定。因而适用《刑法》第165条第2款关键在于厘清“国有公司、企业”在刑法中应如何理解。比较分析《刑法》及其他法律法规中的有关规定可知，“国有公司、企业”原则上限于国有独资公司、企业。原则上只有任职于国有独资公司、企业的董监高才可能成为《刑法》第165条第1款的行为主体，但是，如果行为人经国家机关、国有公司、企业、事业单位委派、提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司、企业担任董监高，或经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司、企业担任董监高，也应当被认定为“国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员”。

在“重大损失”的司法认定上，贺颖昕认为，非法经营同类营业罪中的利益限于财产和财产上的利益。利益损失包括利益的积极损失和消极损失，前者指现有财产价值的减少，后者指对现有财产的增加的妨害或未来可获得的利益的丧失。利益损失指整体财产损失。“重大损失”的具体标准还有待司法部门进一步明确。“重大损失”需限于财产与财产利益上的损失，但其表现形式并不限于数额形式（如造成单位破产、停产停业等也可认定为“重大损失”）。她进一步补充了德国法上背信犯罪的相关规定。德国的背信犯罪是一般的背信犯罪，不要求非法获利意图，成为“口袋罪”的风险较大，因而德国在司法上采取了由联邦宪法法院、联邦最高法院进行严格解释的立场。

贺颖昕指出，《刑法》第165条第2款的增设使非国有企业董监高背信犯罪的入罪门槛获得了实质提升。这种实质提升是通过增加作为构成要件的结果“公司、企业利益遭受重大损害”而实现。需要区分第一款中的“获取非法利益”与第二款中的“遭受重大损害”：前者应理解为客观处罚条件，后者为客观构成要件。第一款规定为抽象危险犯，第二款为实害犯。

深圳大学法学院黄忠军老师作了题为《民营企业内部自治与背信行为刑法保护的限缩解释》的报告，主要探讨“谨防刑法保护的过度介入：民营企业内部自治权的保障与尊重”“背信犯罪的本质厘清与背信行为的规范认定”“背信行为刑法规制的限缩解释”三方面的问题。黄忠军认为，探讨新修订的《刑法》条文的解释适用，应首先从比较法视角探讨我国背信犯罪的立法范围是否合理，关注《刑法》《公司法》两法立法衔接及其引发的政策冲突。在限缩的具体路径方面，应注意背信行为与侵占行为的合理区分，注意前置法的行为类型化限定，财产损害的实质判断，保护法益的具体限定。

北京师范大学博士研究生邹考以《为亲友非法牟利罪中财产损失的含义与认定——以与职务侵占罪的区分为视角》为报告主题。他认为《刑法》对为亲友非法牟利罪的修改扩展了对企业腐败犯罪的打击范围。学界此前关于为亲友非法牟利罪与贪污罪如何界分的讨论也可为界分为亲友非法牟利罪与职务侵占罪提供借鉴。为亲友非法牟利罪与职务侵占罪区分的主要争议点在为亲友非法牟利罪的第二种行为类型，即“明显高于”或“明显低于”市场价格。此种行为类型具有明显的侵占行为特征。

对于此类问题，既有理论中存在竞合思路与区分思路两种解决思路。前者认为，若行为人以明显高于市场的价格向亲友经营管理的单位采购商品、服务或明显低于市场的价格向亲友经营管理的单位提供商品、服务，其实质是将自己基于业务而控制、占有的单位财物占为己有。应从一重罪处断，定贪污或职务侵占罪。这一思路可能导致条文虚置，且存在法解释上的困境。后者试图从构成要件层面区分为亲友非法牟利罪与职务侵占罪两类犯罪。但这一思路难以适用于为亲友非法牟利罪的第二种行为类型。且单位财产的损失大小不影响行为性质，以此为标准区分两罪存在逻辑错误。

在梳理现有解决思路的基础上，邹考提出商业机会损失说。与侵占犯罪造成的现实确定的财产损失存在较大不同，背信犯罪损害的法益是单位的商业机会。在具体认定上，应判断是否存在正常的交易行为，合理认定高买低卖行为、考虑市场波动与商业机会。

报告人发言后，厦门大学李兰英教授、东南大学长三角法制创新研究中心任素贤研究员、中南大学张杰教授分别作为与谈人进行了与谈。

李兰英教授针对报告人的报告提出了几点疑问与建议，一是“重大损失”与“财产损失”有什么区别，二者的界限何在？尤其是有形财产之外的信誉等受损是否能纳入“重大损失”的轨道？二是《刑法》规定“致使公司、企业遭受重大损失”，除了注意“重大损失”的含义外，还需关注“致使”含义，即行为与重大损失结果之间的因果关系。三是为亲友非法牟利罪中的“非法牟利”如何界定？她提示各位报告人注意合理安排时间，在报告中涉及司法适用的部分适当举例。

任素贤研究员提出，财产损失如何理解认定是值得讨论的问题，应着力提高认定财产损失的可操作性；她赞同曾昌老师的观点：“平等保护”不等于同等保护，认为对背信类犯罪的考察不应局限于《刑法》规定的三个罪名；此外，还需关注数字货币的罪名认定。

张杰教授指出，调研数据显示，在民营企业参与的民事诉讼里民企胜诉率远高于国企。当下民企刑事保护的症结在于民企在资源分配中处于弱势地位，以及司法机关、行政执法机关强制措施的滥用不利于保护民营企业权益，出现权力滥用时，民企更容易成为受害者。针对民企在资源分配中处于弱势地位的问题，张杰认为其原因在于长期的经济二元结构所引发的权利二元结构。应当转变观念，以法治防治权力滥用。此外，司法上对经济体量不同的市场主体保护不平等，要从身份的重视转向行为的重视。

监制：张永江

文字整理：刘德成

编辑：俞璐

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