【研讨会】实行行为的实行性

学术 2024-10-09 15:16 湖南

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2024年10月8日晚，湘潭大学法学学部刑法点在法学楼东附一楼会议室召开了本学期第三次读书会，此次会议的主题为“实行行为的实行性”。与会的嘉宾有湘潭大学法学学部教授、博士生导师黄明儒老师，湘潭大学法学学部副教授、硕士生导师张永江老师以及湘潭大学法学学部讲师、硕士生导师王振华老师。到会的还有侯婷婷博士研究生，成家颖博士研究生，辛有仪博士研究生以及李茜博士研究生。

本次读书会由2023级硕士研究生彭帆主持，由2022级硕士研究生许媛媛和2023级硕士研究生彭洋担任评议人，由2022级硕士研究生杨雨铭、2023级硕士研究生俞璐和2023级硕士研究生屈波担任主讲人，三位主讲人开讲的主题分别是“绑架罪的实行行为认定”“论受贿罪的实行行为”以及“论过失犯罪中实行行为的实行性”。

一、主讲环节

第一位主讲的同学是杨雨铭同学。杨雨铭同学从绑架罪实行行为认定过程中的争议问题出发，通过案例引入的方式引出观点，梳理了学界中关于绑架罪实行行为单复性的理论争议，对于单一行为说和复合行为说展开了评析。认为应延续单一行为说，并以单一行为说为基础而展开了补充论证，回应了单一行为说所受质疑，展开分析了绑架罪犯罪形态认定以及共同犯罪的认定。

第二位主讲的同学是俞璐同学。俞璐同学首先从“受贿罪及其实行行为”的角度出发，阐述了实行行为的内涵，列举了实行行为实行性的理论争议，并做出了相关回应。并从受贿罪的实行行为出发，明确了受贿罪的保护法益为公共职位的不可谋私性，提出了收受贿赂罪与索取贿赂罪的实行行为相同，皆为单一行为犯，并提出受贿犯罪财物载体扩张化的观点。还阐明了非典型受贿犯罪实行行为的具体形式。

第三位主讲的同学是屈波同学。屈波同学从实行行为的通说定义角度出发，提出了过失犯罪中实行行为实行性认定的问题。首先提出了目前理论界中有关于过失行为能否存在实行行为的观点争议，并认为应坚持“过失实行行为特定说”。进一步分析阐明了过失犯罪中存在实行行为的理论必要性与实践必要性。最后从形式标准和实质标准提出了对于过失犯罪中实行行为实行性的认定路径。

二、评议环节

第一位评议人是许媛媛同学。

针对杨雨铭同学的论文，她指出：第一，在文章格式上，文章结构不完备，章节标题不规范，有的没有序号。部分脚注表述不完整，部分脚注缺少作者。文中部分列举标点前后不一致。第二，文章第二节的标题“绑架罪实行行为的学说梳理与评析”没有对“单一行为说”回应，在第三节“绑架罪实行行为的认定标准与展开”论证单一行为说，而第三节标题难以包含，应将该内容放在第二节。第三，文章个别语句中存在错别字的情况。

针对俞璐同学的论文，她指出：第一，在文章格式上，文章存在两个摘要。脚注之间格式不一致。第二，文章第一节受贿罪及其实行行为内容和标题不对应，主要内容是实行行为。第三，在文章内容上，作者认为受贿罪法益为公共职位的不可谋私性，但没有论证，该罪保护法益依据是什么？第四，作者认为受贿罪无需“利用职务便利”，那么该罪中“利用职务便利”存在的意义是什么？第五，文章第二节中的单一行为犯缺少论证。第六，作者提到实行行为内涵应当是指符合构成要件的具有侵害法益危险的行为，是形式与实质相结合的判断，后文非典型行为主要针对实质层面的判断，缺少形式层面的阐述。

针对屈波同学的论文，她指出：

第一，格式问题，未标注页码。第二，文中论及了实行行为的三个维度，而作者提出“基于我国刑法理论有关实行行为的通说，认为实行行为作为犯罪构成要件中的核心要素，不讨论一二维度，”理由不充分并且冲突，第三维度也是对实行行为的否定。第三，文中“否认过失犯存在有意性是混淆了实行行为的有意性概念，”混淆是指将一种理解误认为另一样理解。这里只提到了实行行为的有意性概念。第四，文中提出“有意性是指实行行为是在实施某种犯罪定型性行为的认识和意志支配下实施的”表述似乎是一种客观行为，但有意性明显是主观上的理解，作者提到“有意性和不等同于犯罪行为的主观方面”，未明确指出二者区别。第五，文中阐述了“只要行为人主观上具有实施某种定型性行为的意思并且已经着手实施，即使客观上未实施完毕，其行为也是实行行为。”过失犯罪实行行为的定型性是否存在，如何体现的？第9页过失犯实行行为作用体现在过失犯罪与意外事件的区分但并未具体阐述，那么实行行为认定标准如何服务于过失犯罪与意外事件的区分？第六，文中存在部分语句不通顺的问题。

第二位评议人是彭洋同学。

针对杨雨铭同学的论文，她指出：第一，在文章格式问题上，论文标题格式不规范，以及标题过于简单。第二，文章中部分语句存在错别字、标点符号使用错误、逻辑词衔接词存在使用错误与语句不通顺的问题。第三，对复合行为说理论依据之一的批驳，但作为观点句表述不明确。第四，文章第二部分第三节的标题为评析，但实际上缺少作者自己观点阐述部分，仅仅简单说明基本赞同哪种观点，对于几种观点的质疑也是属于引用，但作者并没有做出回应。建议把单一行为说的补充论证从最后一部分挪到此部分来。第五，部分引用文献过于老旧。第六，文中关于单一行为说可能影响绑架罪共同犯罪成立这一点的论述上，其实在上文中对质疑的回应中已经有很相似的阐述，那么作者在展开这一部分又不加区分从相同角度进行分析是否有必要，建议可以换个角度举例进行展开。

针对俞璐同学的论文，她指出：第一，在文章格式上，存在标点符号使用不规范，以及引注格式不规范，同一文献再次引用应该是写参见前注几。第二，文章的问题提出部分过于简略，既然说对于受贿罪新形式认定困难，这里可以通过引入一两个案例或展示相关数据来体现司法实践中认定的具体难点。第三，文章大标题是论受贿罪的实行行为，二级标题为受贿罪及其实行行为，受贿罪实行行为的进一步分析，非典型受贿罪实行行为的具体形式，大标题与二级标题重复性太高，而且二级标题难以体现其之下具体内容以及各部分之间的逻辑关联。第三，对于文章第一节第一标题该部分主要内容就是实行行为有其实质内涵的阐述，但是该部分标题就”太笼统没有体现，建议修改标题。并且该部分标题是实行行为内涵，但前面很大一部分其实都在写有必要明确实行行为性，后面就批驳了两个学者的观点，而未明确表明作者关于实行行为内涵的具体观点是什么。第四，文章部分标题无法体现该部分主要内容，过于笼统。第五，文中提出“‘为他人谋取利益’或者‘利用职务上的便利’这二者中的任一要素都无法造成真正意义上的现实危险”，如果已经为他人谋取利益，那么按前所说的受贿罪保护公共职位不可谋私性就已经侵犯到这一法益。第六，第三节第三部分中所列的其一其二之间似乎不存在什么逻辑上的关联，那么没有必要列点说明。第七，结语也应体现文章主要观点，但是这里似乎只体现了研究背景与目的。

针对屈波同学的论文，她指出：第一，在文章格式上，标题格式不一致，并建议根据内容层次进行分段，文章中许多三级标题下仅有一段内容使得观点层次不突出。第二，问题提出部分前面阐述的是实行行为内涵，后面说的是学说和司法实践中对过失犯罪中实行行为研究过少，并造成司法实践中的困境，然后就直接跳跃到过失犯罪中实行行为实行性的认定的优越性，缺乏了直接提出问题的表述。另外建议此部分有一千多字但是只有一段，建议进行分段。第三，文中将“碰瓷行为从客观层面来看，认为行为人的行为合法合规”的举例不太恰当。第四，文章中提出了“如果认为其实行行为完全相同，便不能认定犯罪”，应是认为故意犯罪和过失犯罪的实行行为是完全一致的，就不能准确认定犯罪，表述为不能认定犯罪容易让人误认为是不构成犯罪的意思，并且这句话似乎有循环论证之嫌。第五，第三部分理论必要性部分应当是要承接第二部分对学界关于此问题的争议你选择的观点进行讨论，而在此部分作者是从罪刑法定原则角度切入，显得与第二部分就没有逻辑上联系，不能体现写第二部分的目的与用处。第六，对于认定路径前面说需要进一步完善过失犯实行行为特定说，引出可以借鉴某学者提出的双层模式，然后就直接对该模式进行展开，但在逻辑上缺少对采取该模式合理性或必要性的阐述。

三、主讲人回应环节

杨雨铭同学针对两位评议人的整体回应：首先对评议人提出的形式上的错别字、标点和章节标题等规范性问题，因为写作过程中的疏忽，导致有些语句存在逻辑不通，缺字错字和逻辑关联词的杂乱，写完之后也没有进行检查修改。文章标题缺少序号，还有一些是过分简单看起来不像标题，是在拟定框架的过程中临时写的时候没有进行修改，比较影响读者观感，之后会仔细进行校对和修改。引用文献老的问题确实存在，因为本文讨论的问题实际上是一个比较经典陈旧的话题，所以能够找到的文献也是较长时间之前的。

其次是文章逻辑结构存在的问题，两位评议人都提到了建议将第三章对单一行为说的提倡部分放到第二章观点评析部分，我认为具有一定的合理性，我这样安排的理由实际上是担心对这两个观点理解的深度不足，如果将自己的观点包含到观点评析部分可能导致第三章的内容不够充分，所以在第三章单独一节观点的提倡表明观点。两位评议人的观点很有参考价值，我会重新思考文章内容的结构安排，考虑增加一些自己的观点的论述。

最后是彭洋同学提出的，文章最后以单一行为说视角对绑架罪共同犯罪的展开部分与前文单一行为说的提倡这一部分中的阐述具有重合性，这确是是写作的纰漏，这两段不是同一天写的，所以上下文的内容出现重复，我在写最后一部分时考虑过以承继的共犯理论对绑架罪的共犯问题进行展开讨论，但是因为考虑到共犯理论十分复杂，担心把握不住无法清晰的论述出来，所以就放弃了，在修改时还是需要对这部分内容进行更深入一点的讨论。

俞璐同学针对两位评议人的整体回应：首先对于格式问题之后都会进一步修改。提出了受贿罪法益保护的依据：在现代国家，所有公职人员均须遵守这样一项消极义务，即不得将公共职位用于谋取私利。受贿罪的不法本质在于，违反不得利用公共职位谋取私利的义务，将之当作私有财产来对待。并解释了“利用职务便利”存在的意义。职务关联性是作为客观附随要件存在，宜理解为直接或间接利用本人职位的影响力。利用职务便利是仅要求行为人利用基于职位本身的规范上或事实上的支配性影响，不以存在特定的职务行为为必要，也不以在获取财物的当时具备国家工作人员的主体资格为前提。刑法第 385 条第 1 款的规定不宜理解为是对受贿罪的定义，它只是两种典型的行为类型的规定。可见，贪污罪中的“利用职务上的便利”与非法占有的行为密切相关，它虽然不构成独立的实行行为，但属于对特定实行行为的一种描述，也可谓实行行为的特定方式。与贪污罪不同，受贿罪中接收财物本身，根本无需利用职务上的便利。在受贿罪中，“利用职务上的便利”的要件仅仅表示，行为人所获取的财物与其职位或衍生的职务行为相关。只要国家工作人员所获取的财物与其职位或职务行为相关，就可认定满足“利用职务上的便利”的要件。由此，受贿罪中的“利用职务上的便利”，不仅不构成独立的实行行为，也不属于实行行为的组成部分，并非是对实行行为的方式的描述。为他人谋取利益和利用职务上的便利在不利用这些要素谋私的情况下是正当的。作为国家工作人员，利用职务上的便利为人民谋取利益是应该的。

屈波同学针对两位评议人的整体回应：首先对于页码问题，由于个人疏忽，没有编上页码，后续会及时添上。由于对于第一维度和第二维度的讨论涉及学说较多，较为复杂，容易偏离主题，我拟定对第三维度进行讨论，将实行行为的是否存在问题限定在故意犯罪和过失犯罪中，第三维度是对过失犯罪中实行行为的否定，并未否定故意犯罪中实行行为。对于“过失实行行为否定说”将实行行为的有意性理解为主观方面的故意，实为错误理解，有意性应当理解为实施某种犯罪定型性行为的认识和意志支配下实施。对于“有意性和不等同于犯罪行为的主观方面”，应当是“对于有意性不等同于犯罪行为的主观方面后的过失”，此处是笔误。对于过失性犯罪实行行为的定型问题，指出过失犯罪实行行为的定型性应当存在，主要体现为刑法分则条款中对对过失犯罪的实行行为的表述，即过失犯罪犯罪构成要件中的客观方面的内容。对于实行行为认定标准如何服务于过失犯罪与意外事件的区分问题，表示实行行为的认定标准对于二者的区分，将过失犯罪中的实行行为与实际无法判断的的行为进行对比，形式层面是是否违反了结果回避义务，而是实质层面是行为是否创造具体危险。

对于彭洋同学指出的分段与格式的问题，屈波同学也表示后续会再次修改。以及相关问题由于表述不清而存在歧义，之后也会进行修改。对于彭洋同学指出的理论必要性问题是针对上述学说中对于过失犯罪中实行行为的否定，对于“过失实行行为特定说”的理论支持，是对于文章主题的强化，可能是由于我没有明确观点的选择。双层思路与本文中从实质和形式层面的思路相似，都对过失犯罪的实行行为从形式和实质进行拆分，在上文“过失实行行为特定说”中也有提到形式层面和实质层面的认定。

四、博士研究生评议环节

本次读书会共有4名博士研究生参加，各位博士研究生对主讲人的文章进行了评议。

侯婷婷博士研究生指出：

对于杨雨铭同学的文章，第一，对于提倡单一行为说中对于相关质疑的回应，回应的问题与指出的问题不一致。第二，在对单一行为说的展开部分中，基于单一行为说对绑架行为的界定，不应作为单一行为说的展开，而是应在提倡部分进行论述，内容与标题不对应。

对于俞璐同学的文章，第一，指出了文章题目与内容不对应。第二，文章中在论述受贿罪实行行为内涵后，并未得出相关结论，文章衔接不通顺。

辛有仪博士研究生指出：

对于杨雨铭同学的文章，在论述实行行为功能中提出了区分此罪与彼罪的功能，而后文对于单一行为说中并未再提及功能问题。提出了当只有单一行为时如何区分绑架罪与敲诈勒索罪，如何实现区分此罪与彼罪的功能。

对于俞璐同学的文章，第一，提出了论述受贿罪保护法益的部分应移到前一部分，并且没有说明论述受贿罪保护法益的写作目的，未阐明与受贿罪实行行为认定之间的联系。第二，对于实行行为的内涵部分，应在受贿行为的涵摄下展开分析。第三，与俞璐同学展开了对于收受型受贿罪实行行为与索贿型受贿罪实行行为是否相同展开了讨论。第四，对于财物载体的扩张化的写作目的提出了疑问，财物载体属于行为对象，而文章论述主体是实行行为，认为与文章主要内容不符。

李茜博士研究生指出：

对于俞璐同学的文章，第一，在摘要中指出了收受型受贿行为和索取型受贿行为，但在下文并未论述这两种行为的特殊性。第二，指出应先写保护法益，再论述实行行为。第三，提出了可以说明收受型受贿行为和索取型受贿行为存在部分共同，在于收取财物的行为。

对于屈波同学的文章，第一，提出了在认定路径中，形式认定标准与实质认定标准是统一或分开的问题。若是分开的，是否仍是因果关系的起点。第二，实质认定标准采用客观归责理论，提出了应论证构成要件规范保护目的与形式标准的结果否定义务之间的关系。

五、自由提问环节

本次读书会有4名同学提问。

唐爽同学提问：日本学界关于实行行为的讨论主要是在该当性、有责性、违法性的刑法体系下开展，现有理论对于事后判断说讨论较多，可以概述为事后判断说是以经验主义和事后视角推动结果与行为之间构建起因果关系，对于这种观点虽有批判，但也确为日本刑法实务界采纳的观点之一，想问下老师和师兄师姐，对于该种观点，我国是否能够转化性地予以吸收，我指的是像财产类犯罪尤其是盗窃罪这一类格外注重实行行为时点判断问题的类似犯罪。并且李羽宣同学也提出了类似问题：高山加奈子教授认为废除实行行为主要是基于各个学说均存有漏洞，且得基于所谓经验主义的角度在入罪时弥补，所以应可以废除实行行为概念。但奥村正雄教授认为应保留。

黄明儒老师作出了回应：高山加奈子从多个角度阐述了应取消实行行为，认为实行行为是相对的，作为正犯行为、未遂行为以及因果关系的起点行为，都有问题，所以不需要存在。日本将正犯行为作为实行行为有一定道理，但在我国并不适用。第二，对于高山加奈子的批判观点，实行行为由于立法未规定，缺少存在的法律规范依据，所以认为可以替换掉实行行为，但不符合构成要件的该当性。对于奥村正雄的观点，则是以事后批判的角度展开。

刘德成同学向俞璐同学提问：文章中提出，对财物的界定应不局限于收受财物时的客观价值，只要行为人收受其主观上认为具有相应价值的财物即可成罪的观点，认为这一观点是否过于主观而不符合主客观相统一原则。

俞璐同学作出回应：应以行为时期待的或是主观认为可以获得的价值来认定。

程立然同学向俞璐同学提问：对于受贿罪的保护法益是公共职位的不可谋私性，而谋私性是如何与廉洁性或国民的信赖利益相区分。以及将获取财物的行为作为受贿罪实行行为要件，而不是索取财物的行为。

俞璐同学作出回应：之所以公共职位的不可谋私性作为受贿罪保护法益，而不是廉洁性，是因为廉洁罪也是贪污罪的保护法益。同一法益若规制二罪会难以区分。只有索取到财物，其行为才算完成，若仅索取而未拿到财物，仅是受贿未遂

六、老师点评环节

王振华老师针对主讲人的文章，做出如下点评：

对于杨雨铭同学的文章，第一，对于文章标题“绑架罪的实行行为认定”，可修改为“绑架罪实行行为的构造”更适合文章主体内容。第二，指出了摘要中存在的语病问题。第三，文章小标题可修改为“绑架罪实行行为的行为方式/构造的学说梳理”。

对于俞璐同学的文章，第一，指出了摘要中的语句问题。第二，文章第一部分中对于实行行为的内涵论述篇幅过长。第三，对于实行行为的判断与保护法益的之间的过渡存在问题。第四，提出了利用职务上的便利是否为受贿罪的构成要件要素的问题。第五，指出以“受贿罪实行行为的进一步分析”为标题不规范。

对于屈波同学的文章，第一，文章中提出“行为人的主观心态往往具有不可证明性”，与后文相矛盾。第二，对于“实行行为实行性的认定路径”的标题，可修改为“实行行为如何认定”。

张永江老师针对主讲人的文章，做出如下点评：

对于杨雨铭同学的文章，第一，文章引言篇幅过长。第二，脚注使用不规范，直接引用了日文原版。第三，标题格式不规范。第四，论文内容文不对题，并且文章内容存在一定前后矛盾之处。

对于俞璐同学的文章，第一，文章标题存在问题，小标题涵盖范围比文章标题范围更大。第二，未说明受贿罪实行行为的争议之处与争议原因。

对于屈波同学的文章，第一，文章中提到了实行行为的争议，但未对争议作出回应，缺少作者对其他判断标准的观点。第二，未说明形式认定标准与实质认定标准之间的逻辑关系。

在读书会的最后，黄明儒老师对提交的读书笔记进行了详细地一一点评，并针对读书笔记中普遍存在的问题提出了切实可行的修改意见。在写以读后感为类型的读书笔记时，应介绍阅读的文章，介绍阅读该文章以及写读书笔记的原因，并介绍文章的基本信息、文章作者、来源以及文章基本内容与观点的介绍。

END

监制：张永江

文字整理：陈樟城，湘潭大学法学学部2024级刑法学硕士研究生

摄影：李浩游

编辑：梁长征
责编：许媛媛

审核：吴霞

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