【探讨】聚众淫乱罪的完善路径——公然性要素的补足

一、问题的提出

“性”在我国的传统文化中向来是一个敏感的话题，“谈性色变”、“饿死事小，失节事大”、“万恶淫为首”等词汇又同时表明人们对于有关“性”的道德伦理的重视与违背性道德行为的厌恶。但同时，即使较之西方国家，在性观念、性环境更为闭塞、压抑的我国，“性”作为人之天性似乎也并未得以完全压制，我国明代的含有情色内容的小说《金瓶梅》即是很好的例证。时至今日，人们在谈论有关性的话题时也难免羞涩脸红，但随着社会的进步以及个人权利与自由观念的更新，性权利的地位与受重视程度却在不断提升，可以说，在一定程度上，我国社会的性观念是与人固有的性本能相冲突的。而我国刑法中的聚众淫乱罪正是性道德与性本能、性权利正面交锋的实然体现，虽然该罪的设立是考虑到了聚众淫乱行为对于公共秩序的影响，但仍不得不承认，在交锋中性权利让位于了性道德。出于对法律与道德应然关系的讨论以及我国已经加入的国际公约中对性权利的保护条款等原因，学界有关废除聚众淫乱罪的呼声愈加高涨，如有学者提出，刑事立法对公序良俗的保护应尽量缩小保护范围，对不该纳入保护的犯罪行为如聚众淫乱罪等予以适时除罪化，未来刑事立法应尽量避免刑法的伦理主义化。介于此，本文将结合聚众淫乱罪的适用现状及问题，探讨可能适宜于聚众淫乱罪完善路径。

二、聚众淫乱罪公然性要素缺乏之问题

聚众淫乱罪脱胎于我国1979年刑法中的流氓罪，我国刑法第301条对于聚众淫乱罪的罪状描述只有寥寥几句，除去对需要处罚的主体作出了限定外，对于行为方式、动机均未作出规定，也未有司法解释对其作出细化规定，因而基于文义解释，只要符合“聚众”+“淫乱”的行为构成，对其首要分子及多次参加者均需判处刑罚，但在公然性要素缺乏的情况下会存在如下问题。

（一）难以维护刑法的权威

即使当淫乱行为的参与人数为三人或三人以上时，较之参与人数为两人的淫乱活动（或性行为），性行为以及如口交、肛交等类性行为的私密性本质也难以发生改变。也即是说，性行为或类性行为参与人数的增加通常并不会使得淫乱行为的公众知悉程度发生改变，淫乱活动的信息仍是在参与者之间传播，外人难以知悉。笔者以聚众淫乱罪为检索关键词、文书类型选择判决书、案由选择刑事案由在中国裁判文书网中进行检索，2007年至2024年仅搜索到158份判决文书，且近三年来的文书数量均为个位数。虽然可能存在上传不全面的问题，但不可否认的是，即使存在被爆出的南京“换偶”案、薛蛮子聚众淫乱案等案件，聚众淫乱行为的曝光率仍是处于一个极低的程度，我们不得不假设，众多的聚众淫乱活动并未为大众所知悉。此外，就调查取证方面而言，即使公安机关已经获知聚众淫乱行为的线索，但除去公安机关在破门而入的当场聚众淫乱行为正在进行的情形外，其他情形下对于聚众淫乱行为的存在与否是难以获得充足的证据支撑的。正如有学者所言，在司法实践中，由于聚众淫乱具有隐蔽性，调查取证困难，现行《刑法》第301条经常“备而不用”。综上所述，一方面聚众淫乱行为难以为外界所发觉、知悉，另一方面即使被发觉也可能面临着难以获取定罪证据的情形，这两方面均造就了聚众淫乱罪“备而不用”的局面。而法律的生命与权威在于适用法律，如果一项法律条文仅是止步于纸面上的文字，那么它就缺少了其应有的生命与价值，也就难以具有权威性。刑法作为国家法律体系中拥有最严厉制裁手段的法律，更加需要权威性以确保其制裁手段的正当性。如若一项属于刑法规制范围内的行为却在大多数情况下逃脱了刑罚的制裁，那么公众则会不可避免地对规制该行为的刑法条文的有效性、权威性进行质疑，而聚众淫乱罪即面临着这一问题。

（二）难以妥善处理聚众型卖淫嫖娼活动

在不牵涉组织、强迫等行为时，卖淫人员的个人卖淫行为在我国并非犯罪行为，同样嫖娼行为也非犯罪行为，二者均为行政违法行为，且《治安管理处罚法》第66条也并未对卖淫嫖娼活动的人数作出限制。因此，对于在现实中极有可能出现的多人（聚众）卖淫嫖娼活动，如一名卖淫人员同时向数名嫖娼人员提供性服务或数名卖淫人员同时向一名嫖娼人员提供性服务的情形，究竟是应定性为行政违法行为进行处理，或是定性为聚众淫乱罪即存在疑问。对此有学者认为，聚众淫乱罪所规制的聚众淫乱行为，其参与对象间是不特定的，淫乱关系的发生是随机的，而聚众型卖淫嫖娼活动因为存在支付金钱这一行为，故而卖淫人员与嫖娼人员间的关系经过了特定化的过程，也即不具有聚众淫乱罪所要求的“乱”或“淫乱”的特征。笔者认可上述对于聚众型卖淫嫖娼活动的特征分析，但随之而来的问题是，对于几乎相同的客观行为，仅仅凭借是否存在支付费用这一事实来区分犯罪行为与行政违法行为是否合理？如果认可这一区分标准，那么可以预想到的是，将会有大量的聚众淫乱行为人会通过支付“嫖资”的方式来规避刑事处罚；反之，如果不认可这一区分标准，仅根据参与人数的多寡，将对社会秩序及良好的社会风尚的破坏程度不存在明显差异的卖淫嫖娼活动划分为不同违法性质的行为，似乎也不具有正当性。

（三）难以匹配聚众淫乱罪保护的法益

聚众淫乱罪位于刑法分则第六章第一节扰乱公共秩序罪中，因此行为侵害了公共秩序这一法益，通说观点还认为其同时侵害了良好的社会风尚。对于聚众淫乱行为所侵害法益的争议主要是基于秘密型聚众淫乱行为而展开讨论的。就对公共秩序的侵害而言，在南京“换偶”案中，人民法院认为刑法所保护的公共秩序不仅仅指公共场所秩序，公共生活也不仅仅指公共场所生活。我们难以否认该观点的正确性，正如有学者举例指出，个人在家不以走私、贩卖、运输为目的的私密地制造毒品行为，虽然制毒行为完成于私人场所，但是，这已经妨害到了社会管理秩序。但承认公共秩序的范围不仅限于公共场所，却并不能当然得出在私密场所进行的聚众淫乱活动侵害了公共秩序的结论。性不同于毒品等违禁品，其本身的拥有及实现都是基本人权的体现，只要不具有公然行、暴力性，就难以承认行为侵害了公共秩序。就对良好的社会风尚的侵害而言，良好的社会风尚也即善良风俗，除去聚众淫乱罪外，我国刑法中确实存在着其他保护善良风俗的罪名，如组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪保护着良好的社会道德风尚，具体而言保护的是社会大众对于性不可买卖这一普遍的道德性认知，赌博罪的设立则是为了倡导埋头苦干、自食其力的良好社会风气。但刑法中普遍存在保护善良风俗的罪名同样不能证成任何善良风俗都是值得刑法保护的，善良风俗本就是对于人们道德方面的要求，而道德可分为愿望的道德与义务的道德，前者是对人的最高要求，后者则是对人的最低要求，不允许他人秘密的聚众性行为只是对他人提出的要求其保持洁身自好的倡导，属于对他人提出的愿望的道德要求。因此，秘密型的聚众淫乱活动并不是未侵害善良风俗，只是其所侵害的善良风俗不值得刑法保护。

三、聚众淫乱罪公然性要素之证成

笔者认为将公然性要素纳入聚众淫乱罪的构成要件当中可以解决上述问题，其一，从立法层面对秘密型聚众淫乱行为不再处罚，可以避免聚众淫乱罪“备而不用”的现状，进而维护刑法的权威；其二，以公然性作为划分罪与非罪的标准，而不论聚众淫乱活动中是否存在支付费用的事实，一方面可以防止出现大量规避刑事处罚情形的出现，另一方面可以避免对于违法性程度大致相当的卖淫嫖娼活动作出不同的性质认定；其三，添加公然性要素可以明晰聚众淫乱行为所侵害的法益。

（一）公然性要素符合聚众淫乱罪的立法目

从行为构成来看，聚众淫乱活动是由“聚众”和“淫乱”两方面构成的，但实则“淫乱”只是对于多人性行为或类性行为的描述，当参与人数未达三人时，所发生的性行为或类性行为也就称不上是“淫乱”了。申言之，聚众淫乱罪的行为重心在于“聚众”而非“淫乱”，“聚众”是“淫乱”的前提，“淫乱”是“聚众”的当然结果。因此，可以得出的结论是，聚众淫乱罪的立法目的在于防止意图实施性行为或类性行为人群的聚集。而人群的聚集恰恰具备公然性的属性，这体现在两方面，一是为了聚集人群所实施的推荐、介绍、引诱等行为，当意图实施性行为或类性行为的人数为两人时，这时只需要两人之间的意思传达与合意即可，并不需要为第三人所知，而一旦人数超过两人，邀请第三人加入必然需要将原本两人间的合意进行传播，且往往这种传播行为的对象是不特定的，这是因为在沟通前无法得知对方是否具有参与多人性行为或类性行为的意图。而三人或三人以上同时达成共同实施性行为或类性行为的合意的情形是不存在的，三人以上的人群中总会存在最后得知其他人合意内容的人，同样总会存在最后加入合意的人。简言之，为了聚集人群所实施的推荐、介绍、引诱等行为的传播性使其具备了一定程度的公然性。此外，虽然两人间的性行为或类性行为也涉及到意思的传达，但因双方的目的仅是与对方实施性行为或类性行为，故其意思传达仅限于两人之间，不涉及第三人，进而不具有传播性及一定程度的公然性。二是人群在聚集后共同实施的性行为或类性行为，普遍道德认知下，性行为是具有私密性的，而此种私密性的内涵不仅是指实施场所的私密，更深层次是参与人数仅为“你我”而无“他”，一旦参与性行为的人数超过两人，可以说，性行为就不再是私密的，而是公然的。综上所述，聚众淫乱罪的立法目的即是为了防止性行为或类性行为具备公然性，包括信息的公然性以及行为的公然性，以保护性行为私密性的善良风俗。

（二）添加公然性要素切合聚众淫乱罪的保护法益

上文已提到，道德可分为愿望的道德与义务的道德，而可能与公共秩序存在关联的只能是义务的道德，这是因为愿望的道德只是对人提出的一种期望而非要求，只有义务的道德才可能具有强制性，而秩序的构建正是建立在对人们所提出的强制的、最低限度的义务与要求基础之上的。而与“性”有关的义务的道德至少应包括：不得侵犯他人性的自主权、不得侵犯未成年人或精神病人的性心理健康、不得侵犯社会大众对于性最为朴素的情感。社会大众对于性最为朴素的情感并不包含道德最为高尚的人群对自身所提出的诸如“谈性色变”、“万恶淫为首”等要求，相反，“饱暖思淫欲”等词语恰恰证明了社会大众对于“性”的宽容度。而性行为应当私密进行、不应被外人所知、所闻、所见，正是社会大众对于“性”的一般性认知与对自身的普遍性要求。性行为的私密性秩序是在人类长时间的生存发展过程中形成的，为文明社会中的每一个个体所共同承认和遵守，其具备具备着普遍性、一般性与规范性的特征。综上，聚众淫乱罪的保护法益应定位于性行为的私密性秩序，故而应对聚众淫乱罪添加公然性要素，明晰本罪所保护的公共秩序中的具体秩序。

（三）添加公然性要素利于刑法体系的协调

在我国刑法中，与“性”具备关联性的法益其实还有我国一夫一妻的婚姻制度，重婚罪与破坏军婚罪正是对婚姻制度的保护，只不过两罪规制的客观行为是重婚或与他人配偶同居的非法状态，并未着重强调对性情感或性秩序的保护。但实则在重婚或与他人配偶同居的非法状态下，同样破坏了社会大众对于性最为朴素的情感，即对公共秩序造成了侵害，且一夫一妻的婚姻制度本就是公共秩序的一种。与公然性的聚众淫乱行为不同的是，重婚行为及破坏军婚行为除去侵害了公共秩序，还直接侵害了他人的人身权利。而重婚罪与破坏军婚罪的法定刑分别为二年以下有期徒刑与三年以下有期徒刑，均轻于聚众淫乱罪的五年以下有期徒刑，如此情形之下，更应将在某种程度上与通奸、非法同居、卖淫嫖娼等行为无本质差别的私密型聚众淫乱行为剔除出聚众淫乱罪的规制范围，以协调刑法罪名间的平衡。

四、聚众淫乱罪公然性要素补足之考量因素

笔者认为，对于聚众淫乱行为的公然性属性可从参与人数与曝光时间两方面予以讨论，曝光时间指的是聚众淫乱行为被社会大众知悉的时间，分为事前、事中、事后，其中事前与事后涉及到的是聚众淫乱行为信息的曝光，而事中是指聚众淫乱行为本身的曝光。

（一）参与人数对于公然性的影响

通常当某一行为或事项为外界所知悉时，我们就可认定其具备了公然性，但是，当聚众淫乱活动的参与人数为数十人甚至上百人时，即使是在私密场所进行，似乎也难以为其打上私密性的标签。有学者指出，如果当事者不止三五人，而是像“火车淫乱门”中的二十多人甚至更多人参与，在这种情况下能否认定为“秘密性”同样值得深思。参与人数的多寡实则关联的是聚众淫乱行为发生前淫乱活动信息的扩散广度，通过前文对聚众淫乱罪立法目的的推导可知，公然性不仅体现在聚众淫乱行为进行过程中，同样体现在“聚众”的过程中，而当淫乱活动参与人数为数十上百人时，意味着淫乱行为开始前活动的信息已经在较大范围内进行了扩散，这时即使当淫乱行为进行时保持着私密性，但除参与人员外还极有可能存在大量知晓淫乱活动的人员，实则即具备了公然性。因此，当私密型聚众淫乱行为的参与人数较少时，例如十人以下，尚可认定淫乱活动不具备公然性，但当参与人数较多时，应推定淫乱活动具备了公然性，除非存在相反的证据可以证明淫乱活动的信息在行为前未经广泛传播。

（二）曝光时间对于公然性的影响

事中的曝光指的是聚众淫乱行为在能为外界所知悉的情形下进行，此时行为的公然性毋庸置疑，事前的曝光指的是聚众淫乱行为发生前淫乱活动信息被广泛传播，上文对参与人数的讨论亦是对事前曝光的讨论，在此不再赘述，而值得讨论的是事后的曝光，即私密型聚众淫乱行为实施完毕后才为社会大众所知悉的情形是否可以肯定行为的公然性。有学者认为，即使以“客观说”的角度可以认定淫乱行为环境的秘密性，但参与者周全的策划筹备仍然避免不了偶然性事件的发生，如参与淫乱当事人事后网络发文曝光，因此秘密性的认定标准存在瑕疵。笔者认为即使私密型聚众淫乱行为在事后被社会大众知悉，也不应肯定其具备公然性，其一，聚众淫乱罪的保护法益为性行为的私密性秩序，而事后被曝光并未侵害性行为的私密性秩序。举一个不太恰当的例子，某对未婚同居的男女，后该女性怀孕的事实被周围邻居发现，难道就可以说该对男女的性行为是公然进行的、破坏了性行为的私密性秩序吗？答案当然是否定的。同理，即使聚众淫乱行为事后被广泛知悉，但却无法肯定其破坏了性行为的私密性秩序。其二，公然性要素不只是针对客观行为，同样需要行为人主观上持故意的态度，且要求行为人在行为就具有故意。而即使参与淫乱活动的人员事后故意将事件曝光，也并不代表其在行为时具有故意使淫乱活动具有公然性属性的态度，更何况私密淫乱活动在行为时客观上本就不具备公然性。其三，正如上述学者所述，私密型聚众淫乱活动在事后确实会因为某些偶然因素而被公众知悉，但如果以这些偶发事件据此否定聚众淫乱活动的私密性，那么实则是以行为以外的因素来判断行为的性质，这是不可取的。

五、结语

聚众淫乱罪是我国刑法对性道德、性伦理保护的努力与体现，虽然“法律的交给法律，道德的归于道德”这一表述已经为我们所熟知与认同，但同时应认识到，法律是最低限度的道德，而刑法正是对最低限度道德的保护与体现。因此，在确认聚众淫乱行为是否牵涉最低限度的性道德前，不能一味否定聚众淫乱罪的存在价值与意义，而性行为的私密性秩序正是刑法应予保护的最低限度的性道德，公然性聚众淫乱行为恰恰对此造成了侵犯。