【探讨】网络隔空猥亵儿童行为的刑法规制

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内容摘要：网络隔空猥亵儿童行为是指行为人通过网络社交工具，对儿童实施的远距离的没有直接身体接触的猥亵行为，具有隐蔽性、持续性、犯罪衍生性和非接触性，从严重的社会危害性、刑事违法性和应受刑法惩罚性来看，该行为具备充分的入罪理由。关于网络隔空猥亵儿童行为的具体定罪，司法实践面临着困境，一方面，有关犯罪构成的行为方式和主观要件，司法认定具有极大争议，另一方面，有关猥亵儿童罪的加重情节，“聚众”和“公共场所”的不清带来极大困惑。结合司法实践和理论观点，在犯罪构成认定层面，作为行为方式的实施“猥亵行为”是指实施具体带有性挑逗的具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的行为，作为主观方面的猥亵儿童罪的倾向犯通说需要受到批判。在加重情节认定层面，“聚众”情节的责任主体包括首要分子和积极参与者，网络环境也能够成立“公共场所”。

关键词：网络隔空猥亵；猥亵儿童罪；犯罪构成；加重情节

网络隔空猥亵儿童行为的界定和特征作为基础性理论，必须首先进行探讨，只有准确掌握界定该行为，理解该行为的特征，才能为我国刑法有针对性、有效率地进行有关行为的规制筑牢坚实的基础。

（一）网络隔空猥亵儿童行为的界定

通常认为，网络隔空猥亵儿童行为是指行为人通过网络直播平台、即时通讯软件等网络社交工具，专门针对不满十四周岁儿童实施的远距离的没有直接身体接触的猥亵行为。结合网络的特点，行为实施的主要表现包括发送裸照、裸体视频、进行裸聊等等，不论是行为人向儿童实施这些行为，还是要求儿童向自己实施这些行为，亦或者行为人和儿童双方同时实施这些行为，都能够被评价为网络隔空猥亵儿童行为。

该界定尊重立法者原意，符合司法实践的需求，受到诸多赞同。但是，笔者想提醒注意的是，对于网络隔空猥亵儿童行为的界定，我们不能作简单的狭义理解，从而将线上与线下相结合的猥亵行为排除出网络隔空猥亵的范畴，而应当从广义的角度看待该行为，只要具有网络要素，都可以被纳入网络隔空猥亵儿童行为的讨论范围。

（二）网络隔空猥亵儿童行为的特征

因为网络成为不法分子利用对儿童进行猥亵行为的犯罪工具，必然决定网络隔空猥亵儿童行为具有与传统猥亵儿童行为不同的特征。

1. 隐蔽性

网络本身具备虚拟性，使得网络隔空猥亵的行为人的行为实施具有很强的隐蔽性，这主要体现为身份的隐蔽和行为的隐蔽。不法行为人可以通过伪造或者隐藏性别、年龄等个人信息，创造接近被害人的机会，使得对被害人实施的猥亵行为防不胜防，而且，因为虚拟身份的存在，即便隔空猥亵儿童行为被发觉，也为监护人或者警方的有效反应提出挑战。行为的隐蔽是指互联网的社交极为私密，通常除交往的双方，第三者无从知晓交流沟通的内容，也就决定如果儿童不主动向监护人告诉或者儿童的反常行为没有及时为监护人发觉，网络隔空猥亵行为就极难被发现，助长行为人的行为更为肆无忌惮。

2. 持续性

持续性特征既体现为犯罪行为的持续，也体现有危害后果的持续。犯罪行为的持续性是指行为人的首次隔空猥亵行为得逞后，通常会获取到被害人的裸照或者裸体视频，借助获取到的裸照或者裸体视频，行为人通过公布该隐私照片或者视频作为猥亵或者胁迫的理由，要求被害人继续接受自己的猥亵行为，而被害的儿童往往基于恐惧的心理，被迫接受行为人的请求，从司法案例来看，隔空猥亵行为的持续时间通常在数月至数年不等。危害后果的持续性是指被害人的隐私照片或者视频通常会因为隔空猥亵行为人的发布而在互联网传播，严重影响被害人的正常学习和生活，带来的危害后果远超过传统的线下猥亵行为，给被害人造成的负面影响极为持久且很难消除。

3. 犯罪衍生性

犯罪衍生性是指网络隔空猥亵儿童行为同其他犯罪行为呈现出复合发展的态势，行为人通过各种手段形成对被害人的支配、操纵地位后，为满足自己更多的欲望和实现其他的不法目的，行为人通常还会实施其他的恶劣行为从而触犯其他犯罪。例如，行为人在获取到被害人的隐私照片或者视频后，试图通过销售获取到的照片或者视频进行牟利，从而构成传播淫秽物品牟利罪，即便不具有牟利目的，而只是单纯在互联网平台进行发布和传播，也是向传播淫秽物品罪的靠近。又如，行为人通过威逼或者利诱的方式促成被害人同自己线下见面，造成更为严重的性侵害事件发生，从而导致强奸罪的被触犯。

4. 非接触性

“非接触性”是网络隔空猥亵儿童行为最为直接的特征，也是和传统猥亵儿童行为的关键差异。行为人和被害人没有直接的身体接触，而是通过线上网络为媒介要求被害人拍摄私密照、强迫被害人观看淫秽视频、操纵被害人自己实施淫秽行为或者要求被害人观看自己实施淫秽行为等行为形式实现猥亵儿童目的。

犯罪的基本特征包括严重的社会危害性、刑事违法性和应受刑法惩罚性，从犯罪的基本特征来看，网络隔空猥亵儿童行为有充分的入罪理由。

（一）网络隔空猥亵儿童行为具有严重的社会危害性

网络隔空猥亵儿童行为的严重社会危害性在数方面都有所体现。首先，网络隔空猥亵儿童行为对未成年人性权利和性羞耻心造成严重的侵害，给未成年人的人格尊严和身心健康带来极大的创伤，而且，这些发生在未成年时期的身心创伤通常很难在短期内彻底消除，身心伤害的后果可能一直持续至成年甚至终生，极大地阻碍健全人格的建立。其次，网络隔空猥亵儿童行为严重扰乱社会秩序，危害社会整体的法治稳定，网络隔空猥亵儿童行为的实施通常还伴随着获取到的儿童淫秽图片、视频的网络传播，导致网络环境遭受破坏，引起“恋童癖”等反伦理、反法律的群体产生，引发社会群众对未成年人教育和保护的担忧。最后，网络隔空猥亵儿童行为的带动效应显著，该行为的实施几乎没有门槛，导致网络隔空猥亵的行为很容易引发群体效仿或者群体参与，例如，在震惊世界的韩国“N号房事件”，偷拍身边女性成为获取进入“N号房”资格的前置条件，直至事发，拥有进入“N号房”资格并且观看过未成年人淫秽照片或者视频的人数竟然多达二十六万余人，由此可见，网络隔空猥亵儿童行为能够引发的群体效仿或者群体参与规模远超越人们的想象。

（二）网络隔空猥亵儿童行为与传统猥亵儿童行为具有同质性

虽然网络隔空猥亵儿童行为通过网络技术实施，但是该行为从传统的猥亵儿童行为衍生而成，两者的差别只包括身体接触的有无、危害程度的大小等，就实质而言，网络隔空猥亵儿童行为与传统猥亵儿童行为没有差异，行为自身的社会危害性没有发生“质”或者“量”的变化。从法益来说，虽然行为人和被害人没有身体的实际接触，但是该行为依然侵害法益，而且侵害的法益与传统的猥亵儿童行为相同，都为未成年人的身心健康和人格尊严。从行为方式来说，互联网只是被行为人作为便利对儿童实施猥亵行为的犯罪工具，具体的猥亵方式大致包括强迫被害人观看淫秽视频、强迫被害人拍摄淫秽图像视频或者实施淫秽行为供自己观看、强迫被害人观看自己实施淫秽行为等，与传统的猥亵行为方式基本如出一辙，依然没有超出传统猥亵行为的范围。

（三）网络隔空猥亵儿童行为具有应受刑法处罚的必要性

刑罚具有犯罪预防机能，从行为预防角度，其他的部门法都不具备有效预防网络隔空猥亵儿童行为的功能，而惟有通过刑法惩罚的形式才能实现良好的行为预防效果。如果通过民法对该行为进行规制，民法最为严厉的责任承担形式也不过是赔礼道歉或者赔偿损失，对本就不在乎社会评价或者具有雄厚的经济实力的行为人而言，这样的责任承担形式根本不能形成对行为人的威慑力，相反，应用行为严重性不匹配的责任承担形式，还会成为鼓励实施危害行为的诱因。如果通过治安管理惩罚法对该行为进行规制，治安管理处罚法最为严厉的责任承担形式为行政拘留，剥夺行为人自由的期限很短，同样会是对网络隔空猥亵儿童行为的放纵，而且，通过治安管理惩罚法惩罚该行为，在实践应用的过程不可避免会将社会危害性严重的猥亵儿童行为和普通的性骚扰行为混为一谈，显然有失妥当。综合可知，网络隔空猥亵儿童行为具有应受刑法处罚的必要性。

虽然确定网络隔空猥亵儿童行为构成犯罪，应受到刑法的规制，但是，该行为毕竟作为新兴的犯罪形式，仍然有诸多实践的司法认定问题有待解决，这些问题不仅体现在犯罪构成方面，也集中在加重情节的认定方面。

（一）犯罪构成的认定难题

1. 网络隔空猥亵儿童行为的行为方式争议

虽然我国最高人民法院、最高人民检察院注意到网络隔空猥亵儿童行为的严峻性，在《办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》阐释该行为的具体行为方式包括“暴露身体隐私部位”和“实施淫秽行为”，但是该行为方式的表述依然不够细致，容易引起司法实践的争议。

“暴露身体隐私部位”的表达相对明确，有关“身体隐私部位”的界定，全社会都有普遍的共识，通常来说不会形成争议。但是，“实施淫秽行为”的表达相对具有争议性，“淫秽行为”带有强烈的主观色彩，具体看法往往因人而异，边界极为模糊，这是传统的猥亵行为就存在的问题，面对网络隔空猥亵儿童的情形，该问题依然没有得到关注，而且，面对网络场景的复杂情形，实行行为更为多样，必然导致网络隔空猥亵儿童行为的犯罪界定更为困难。除此之外，该司法解释的行为列举较为狭窄，从解释文字来看，司法解释囊括的网络隔空猥亵行为仅包括胁迫、诱骗未成年人向行为人暴露身体隐私部位或者实施淫秽行为，而在普通猥亵情形能够被评价为犯罪的行为人向未成年人暴露身体隐私部位或者实施淫秽行为的类型却在该司法解释被不恰当地忽视，引发司法实践的认定难题，给司法实务人员带来理解的困惑。

2. 网络隔空猥亵儿童行为的主观认定困境

猥亵儿童罪的猥亵对象为儿童，要成立该罪，要求行为人必须明知被害人是儿童或者可能是儿童。“明知”是指知道或者应当知道，应当知道的情形也被推定为“明知”。但是，面对网络隔空猥亵的情形，行为人主观明知被害人是儿童或者可能是儿童的认定具有相当的困难，一方面，因为互联网具有匿名性，被害人发布在网络社交平台的个人资料通常不需要经过认证，可以随意变更，意味着记载在社交平台的儿童用户年龄信息可能是虚假的，被害人偶然地实施着向行为人告知自己不是儿童的行为。而且，网络隔空猥亵行为具有非接触性，被害人和行为人的沟通以及猥亵行为的进行往往囿于文字交流或者视频通话，行为人很难全面地获知被害人的身体发育情况，从而无法准确评估对被害人的真实年龄。从司法实践来看，就有行为人借助这样的说辞，试图为自己脱罪，无形地为网络隔空猥亵行为的主观认定提出重大挑战。

另一方面，我国刑法理论通说将“猥亵”解释为除奸淫以外的能够满足性欲和性刺激的有伤风化、损害他人性心理、性观念，有碍他人身心健康的性侵犯行为，猥亵儿童罪被纳入到倾向犯的范畴，在该罪的主观方面要求行为人必须具有满足性欲或者性刺激的目的。该观点也在我国的司法实践得到证实，在最高人民法院公布的多起指导性案例，“为满足淫欲”或者“为满足性刺激”的表达引人注目，意味着行为人的主观目的成为认定猥亵儿童的重点。但是，在网络时代，实施隔空猥亵行为几乎毫无门槛，有鉴于此，行为人就可能完全非基于性刺激目的而是受到娱乐目的等其他目的驱使而实施行为，再次为司法实践提出应否认定猥亵儿童罪的难题。

（二）加重情节的认定难题

1. “聚众”情形的责任主体认定障碍

“聚众”实施猥亵儿童的行为也是刑法规定的猥亵儿童罪加重情节，通说认为，“聚众”是对人数的要求，意指三人以上共同实施犯罪。然而，面对网络隔空猥亵儿童行为，“聚众”的责任主体认定通常受阻。首先，就刑法条文来看，有关猥亵儿童罪本来就没有详细规定具体应当承担刑事责任的主体范围，这是传统猥亵行为和网络隔空猥亵的通病。其次，就犯意的认定来看，网络隔空猥亵参与者的犯意认定极为困难，有关行为究竟是有认定为犯意的观看还是无犯意的偶然围观缺乏具体的认定标准，从而造成“聚众”的责任主体认定障碍。最后，网络隔空猥亵聚众参与者的认定标准仍然没有形成普遍共识，例如，不法分子进行网络隔空猥亵儿童的有关直播，呼吁观看者进行打赏，打赏后可以获得支配受害者作出任意淫秽动作的机会，观看者单纯对不法分子进行打赏，但是没有实施对受害者的支配，该打赏者究竟能不能构成聚众的参与者，恐怕依然还是有很多疑问。

2. 网络环境的“公共场所”认定难题

我国刑法条文明确规定“在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣的”构成猥亵儿童罪的加重情形，“公共场所”是认定猥亵儿童罪加重情节的重要标准。面对传统的猥亵儿童行为，“公共场所”的认定较为简单，不会引发争议，通说认为，“公共场所”大致可以包含常识公认的公共场所以及法律法规、司法解释或者政策规定列举的场所，前者例如大型商超、人流量较多的公园，后者例如最高人民法院、最高人民检察院在指导案例明确的具有相对公开性，并且有其他多人在场，有被他人感知可能性的场所，都能够被认定为“公共场所”。然而，面对网络隔空猥亵儿童行为，传统的通说标准显然不具备适用性，公众常识认为的“公共场所”不包括虚拟空间，法律法规、司法解释以及有关政策也存在“虚拟公共场所”的规定空白，构成加重情节的认定障碍。

在明确犯罪构成和加重情节为我国网络隔空猥亵儿童行为司法认定造成的困惑的基础上，结合实践要求和理论观点，可以有针对性地提出具体的的行为认定标准，从而妥善地解决有关认定难题。

（一）犯罪构成认定的完善

1. 网络隔空猥亵儿童行为方式的认定明晰

一方面，针对“淫秽行为”引起的争议，需要我国通过刑法记载或者司法解释对其内涵进行明确化，结合网络隔空猥亵行为的特点，界定网络环境背景的“淫秽行为”并进行适当的列举。有关“淫秽行为”的定义，笔者认为可以借鉴我国刑法“淫秽物品”的概念进行阐释，“淫秽物品”是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品，参照来看，“淫秽行为”就可以被理解为具体带有性挑逗的具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的行为。结合网络的特点和网络隔空猥亵的特征，网络环境背景的“淫秽行为”能够对传统的“淫秽行为”的范围进行扩展，还包括通过互联网实施的强迫儿童隔空向自己投送色情影音资料、隔空操纵儿童实施自慰等行为。

另一方面，对于最新司法解释的列举范围过于狭窄的问题，笔者认为有必要进一步对解释进行完善，至少需要保持“淫秽行为”的双向性，即不仅需要规定行为人强迫或者诱骗被害人实施淫秽行为供自己观看，还需要在司法解释补充行为人通过强迫或者诱骗迫使被害人观看自己实施淫秽行为的犯罪方式。

2. 网络隔空猥亵儿童主观方面的认定明晰

一方面，针对行为人主观明知被害人是儿童的认定困局，重点是需要侦察部门全面地收集案情材料，尤其是全面收集行为人与被害人的社交平台聊天记录、线下会面记录和相关的涉案图片视频，着重考量被害人是否向行为人透露过自己的真实年龄、行为人能否从被害人的语言风格和行为风格推知被害人是儿童以及行为人能否从被害人的身体发育情况推知被害人是儿童等等，对行为人的主观明知进行综合评判认定，为案件的最终审判提供真实指引和有效参考。

另一方面，针对通说认为猥亵儿童罪为倾向犯，从而对网络隔空猥亵儿童行为入罪认定造成的阻碍，笔者认为，该罪为倾向犯的主张值得怀疑，将行为人的主观目的排除出构成要件完全符合实践理性。前文已述，行为人完全可能非基于性刺激目的而是单纯受到娱乐目的或者其他目的驱使而实施行为，如果继续坚持猥亵儿童罪是倾向犯的主张，则会不当地导致刑法产生规制空白，显然不合乎司法实践的需求。而且，儿童的心智发育尚不成熟，面对具体的侵害行为，基于恐惧心理，儿童往往很难进行对案件过程的全面详细陈述，如果过分地强调网络隔空猥亵儿童行为人的主观倾向，导致的必然结果是对行为的定性最终只能高度依赖被告人的主观供述，使得被告人本该入罪却不当地出罪，同样违背我国司法的实践要求。

（二）加重情节认定的完善

1. “聚众”情形的责任主体认定明晰

虽然我国法律没有明确规定聚众猥亵儿童情形的责任主体，但是结合现有法律对聚众犯罪责任主体的有关规定，笔者认为，首要分子和积极参加者具有促进犯罪形成和提高犯罪恶劣性的显著作用，应被囊括进聚众情形的责任主体，而其他的普通参与者因为人数通常众多，犯罪认定极为困难，处罚难度高和处罚成本大，本身也不具备促使犯罪形成和提高犯罪恶劣性的明显作用，将其排除出聚众情形的责任主体范围会更符合司法实践的要求。

有关网络隔空猥亵儿童的首要分子认定相对简单，作为策划、组织和指挥犯罪的人，首要分子实施的建立网络群组或者直播房间，向不特定的多数人邀请观看自己实施的猥亵儿童行为或者迫使儿童进行的淫秽表演的“聚集”行为，如果应用程序的观看记录记载接受邀请的人数达到两人以上，“聚众”情形的首要分子也就顺理成章地得到认定。有关网络隔空猥亵儿童行为的积极参与者，理解为对首要分子的策划、组织和指挥行为的积极回应者较为妥当，“积极回应”既包括受到邀请后对受操纵儿童实际实施猥亵行为，也包括受到邀请后为网络猥亵儿童行为的进行提供帮助，例如，前面提到的观看者对网络猥亵儿童的行为人进行打赏，虽然没有支配受操纵儿童，没有向该儿童实施猥亵行为，但是打赏行为却能够被评价为对行为人的帮助和支持，是对行为人犯罪行为进行的鼓励或心理强化，当然地归属为积极参与者的范畴。

2. 网络环境的“公共场所”认定明晰

有关网络环境的“公共场所”认定，首先需要明确的是虚拟空间能够成立“公共场所”，理由是将符合条件的网络虚拟空间理解为公共场所符合刑法的解释论，认为网络虚拟空间是传统公共场所概念延伸的观点不会超越语言文字的边界，通过传统公共场所的特征对部分网络虚拟空间进行检验，无论是相对公开性、共享性、秩序性特征，还是受外界感知特征，亦或是人数要求特征，网络虚拟空间都完全具备，从实质意义来说两者基本相同。

既然突破网络虚拟空间能否成立“公共场所”的疑惑，摆在现实的问题就转变为“网络虚拟公共场所”的具体范围，或者说“网络虚拟公共场所”的界定标准。笔者认为，成立“网络虚拟公共场所”，大致应包括不特定人员流动性强、具体网络环境具有公开性和共时性、行为人与被害人知晓网络环境的公开性和共时性的条件。如果行为人对被害儿童实施网络隔空猥亵行为处在的环境是有不特定多数人可以自由流动并且不同用户间、用户和行为人间能够即时交互的网络虚拟共享空间，而且行为人和被害人对该网络虚拟共享空间的公开性和共时性存在认知，则在该空间实施的网络隔空猥亵行为就实际同在日常生活的公共场所实施猥亵没有差别，对被害者也实际能够造成更为严重的身心侵害，应当被认定为是“在公共场所当众猥亵儿童”。

儿童是国家和民族的未来，将要承担着推动社会进步、民族复兴的重任，最需要全社会的悉心关怀和极力保护。网络隔空猥亵儿童行为不仅对儿童的身心健康和人格尊严造成恶劣影响，也对社会秩序和法治稳定带来构成严重威胁，必须通过最严厉手段进行惩戒和遏止。本篇文章通过对网络隔空猥亵儿童行为的界定、特征、入罪理由和司法认定困境破解的全面探讨，旨在为该行为的刑法规制提供有益的参考和借鉴，唤起社会各界对网络猥亵儿童犯罪的重视。展望将来，我国还应当继续强化网络监管和风险防范，共同营造安全、和谐的网络环境，采取各项措施确保儿童法律意识和自我保护意识的提高，让儿童能够在安全、稳定的环境健康成长。同时，也期待我国的司法实践能够继续探索和创新，为网络隔空猥亵儿童行为的预防和规制提供更为有效的路径和方法。

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