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文章标题：《行政违法、刑事违法的二元划分与一元认定 ——基于空白罪状要素构成要件化的思考》
文章作者：于冲, 法学博士, 中国政法大学副教授、硕士生导师, 博士后研究人员。
文章来源：《政法论坛》，2019年第5期。
内容品读
这篇文章分为四个部分。
第一部分为行政违法、刑事违法二元分立模式下行政犯的认定偏差。形成的认定偏差有如下几个体现：一是空白罪状中前置性行政规范对行政犯认定的过度影响，普遍造成司法实践中对于行政犯构成要件要素的判断，无论是记叙的构成要件要素，还是规范的构成要件要素，几乎都依赖于行政法规的判定结论。二是违法性认识错误与构成要件认识错误的混淆性误读：将对违法性认识错误等同于构成要件认识错误。三是行政犯认定的口袋化、抽象危险犯化：前置性行政法规范的过于宽泛，使得行政犯的认定存在过度的口袋化、抽象危险化的趋势。
第二部分为行政犯认定中引发司法偏差的症结所在。作者认为共识中实质解释论和法益侵害说对于过于抽象化，以至于司法实践中实质解释和法益侵害说在一些案件中成为了扩张犯罪圈的根据。因此若想解决行政犯认定的难题，首先应当厘清行政犯中所特有的空白罪状的法律地位，进而探究空白罪状内部各要素的主客观关系，同时坚持空白罪状的形式解释、实质审查。其一，关于行政犯中特有的空白罪状的定位。关于犯罪构成要件要素的判断应当作为刑法内部的解释适用过程，抛开行政法律法规甚至行政部门规章的过度影响，将空白罪状中关涉的要素纳入到刑法评价之中，对于刑法关于犯罪构成的认定进行独立化的判断。空白罪状具有限制出入罪的功能。其二，对于违法性认识错误在行政犯认定中的功能性缺失。即使在行政法的认定中，必须判断行为人的违法性认识判断，违法性认识的判断不能背离社会一般经验，行政犯的认定中应当判断行为人是否具有违法性认识的可能性，其三，空白罪状解释适用中行政违法判断、刑事违法判断的司法分裂。司法实践中对于行政犯认定中出现的问题，很大程度上是因为没有处理好行政违法与刑事违法的关系。有三个方面的表现:(1)刑事违法性判断的缺失（2）行政违法性判断的缺失（3）刑事违法性认定中关于行政认定效力的盲目“服从”。这种错误做法造成了违法性判断的司法分裂。
第三部分为行政犯认定中空白罪状的重新定位与功能倡导。基于行政犯的认定同空白罪状的解释适用具有极其重要的关系，空白罪状作为连接行政违法、刑事违法，同时又作为刑法条文组成部分的情况下，应当重新审视空白罪状在行政犯认定中的地位和作用。对此可以进行操作，第一，要重视空白罪状中前置行政规范的案件分流作用。在同时存在行政违法、刑事违法的二元并立时，应当坚持刑事处罚的从属性和最后性，优先借助于行政处罚手段。在具体操作上，要规范审查一般违法性与可罚必要性；定量审查行政管制与刑法规制的，注重行政管制与刑法规制的实质差异。第二，缓和的违法一元论视野下行政违法、刑事违法的关系明确。对此首先要明确行政不法与刑事不法的阶层性、位阶性的不同基础，即二者的违法性认定、事实认定标准等层面处于两个不同位阶，要以在认定上具有实质性差异；之后再对行政犯实害犯、抽象危险犯、具体危险犯进行分类判定行政违法、刑事违法的关系问题，正视空白罪状解释适用中违法性认识错误的出罪功能。
第四部分为空白罪状的构成要件化处理与行政犯的认定思路。认定思路分为三步，第一，要在空白罪状要素构成要件化视野下对行政犯一元认定：对于空白罪状所描述的行政违法性内容，通过将其具体化到犯罪构成要件要素，进而对具有行政违法性的案件事实进行刑事违法性的判断。通过确认行政违法事实来判断是否违反空白罪状，在此基础上通过刑法构成要件的类型化判断来确定是否构成犯罪。第二，要在一元认定模式下厘清行政犯中行政违法、刑事违法的转化路径：一方面通过严格限缩行政违法向刑事违法的正向“入罪化”：在法律适用严格禁止行政违规行为向刑事违法行为的转化，在证据的转化、程序的衔接等问题，明确行政处罚认定结论对刑事司法机关不具有预决效力。另一方面积极倡导刑事违法向行政违法的反向“出罪化”：应当正视刑法关于逃税罪行政出罪事由的存在，赋予其消极的犯罪构成要件的刑法地位。
阅读感悟
当前我国采取将一般违法行为犯罪化的方式构建轻罪治理体系，以增设行政犯罪名的方式强化对社会的治理，一改传统刑法对保障自由的侧重性，但是在这种动态运作中，问题也在随之产生，有的行政犯和行政违法行为难以区分，还有的行政犯条款过于抽象的同时又缺乏相应的司法解释，进而导致在司法实践中存在适用模糊、法律条文引用不准确等情况出现。直面现实问题，行政犯条款该如何正确适应自身的刑法定位，与行政违法行为区别开来，这必然是对刑事司法实践的重大考验也是对当前路径的检验。
行政违法行为犯罪化，表现在刑法条文中就是大量的行政犯条款。我国的违法犯罪制裁体系是行政处罚与刑罚并存的二元制裁体系，刑法分则的绝大多数罪名规定的罪状行为都要经过行政法上的前置化处理，因为刑法第13条但书关于犯罪的概念就明确指出，“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，也即当某个违法行为的社会危害性不大时就无需动用刑法调整之，总则原则贯彻到分则中去就是，刑法条文和行政法条文规制相同的行为类型，多数只是在行为程度上有所不同，反映到刑法条文中的表达就是众多的情节犯、数额犯，当达到情节严重、一定数额时就必须接受刑罚制裁，反之，则接受行政处罚。那么在这其中就必须要谨慎处理就是二者的界限确定问题，解决该问题首先要对行政犯本身进行分析。而在行政犯的认定中，如何理解成为空白罪状成为刑事违法与行政违法界限的关键。
行政犯多见于危害公共安全、破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪这三个章节中。行政犯所涉领域增多已成为共识，但是唯一确定没有发生变化的是行政犯的条文范式，行政犯首先要求具有行政违法性，所以行政犯条款在刑法分则中基本上是以“违法xx规定”的形式组成罪状内容，常见的描述方式如“违反国家规定”、“违反xx管理规定”，这类罪状统称为空白罪状，因为在具体的司法适用中，还需要参考其他法律的规定才能确定犯罪构成要件的内容。试举一例，交通肇事罪的成立首先要因违反交通运输管理法规而发生重大事故，但是在何种情况下满足对交通运输管理法规的违反，还得参照该法律的规定。正如学者指出，由于行政犯构成要件的规范要素只指明了违反某某行政法规，但没有将违反该法的内容予以明确，需要根据行政法规中已有的规定进行填补。对已有规定进行填补就涉及到行政犯的司法适用问题，准确把握行政犯的规范要素，对行政违法行为的罪与非罪至关重要。整体上把握行政犯的成立，即是要求违法行为必须具有行政与刑事的双重违法性。行政犯的行政违法性是首次的违法性，如果某个行为没有违反行政规定，则根本无需进入刑事违法性判断的领域，而刑法具有谦抑性的特征，如果某个违法行为只需用行政处罚来惩戒也无需动用刑法调整，进而也不需要对是否具有刑事违法性进行认定。当某行为具有了行政法规所要求的违法性，则要进一步判断是否具有刑事违法性，而刑事违法性的判断依赖个罪法律文本对犯罪成立的要求。由于我国犯罪概念遵从立法定性又定量的定义模式，犯罪的成立不仅要求质的存在，还要求有罪量要素，也即犯罪构成需要满足行为类型与行为程度两方面的要求，当然也不排除少数犯罪是行为犯，所以在第二层次违法性的判断中，要立足于刑事条文及刑事司法解释的规定。在具体的司法适用中，必然要经历由抽象到具体的过程，这部分工作当然交由司法人员来完成，司法人员必须对行政犯的前置性法律规范内容进行填补，以此来完成对行政犯的规范要素的补充。
监制：张永江
作者：温拾颐，湘潭大学法学院2022级法律（法学）硕士研究生
编辑：温拾颐
责编：廖佩蕾
审核：李兰
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