【裁判要旨】
1.根据一、二审查明事实，余某、孟某系借用宝某公司的资质与七冶某公司某商贸城二期场平项目部签订《分包协议书》。《分包协议书》虽因余某、孟某借用资质而无效，但结合余某、孟某提交的施工资料等证据，以及姚某认可在施工过程中是余某、孟某与其对接，并自认其存在向孟某付工程款的事实，二审判决认定余某、孟某系实际施工人，并无不当。
2.姚某既不是七冶某公司的法定代表人，也不是控股股东，付某亦未提交证据证明姚某系七冶某公司的实际控制人，其主张姚某签署《分包协议书》构成表见代理，缺乏事实依据。
【再审请求】
再审申请人付某不服（2023）黔民终303号民事判决，向最高院申请再审。
【最高院裁判结果】
驳回付某的再审申请。
【法院裁判理由】
一、关于案涉工程的施工主体及工程款支付主体问题
（一）关于施工主体问题
根据一、二审查明事实，余某、孟某系借用宝某公司的资质与七冶某公司某商贸城二期场平项目部签订《分包协议书》。《分包协议书》虽因余某、孟某借用资质而无效，但结合余某、孟某提交的施工资料等证据，以及姚某认可在施工过程中是余某、孟某与其对接，并自认其存在向孟某付工程款的事实，二审判决认定余某、孟某系实际施工人，并无不当。
（二）关于工程款支付主体问题
1.姚某、付某、谭某是否应对案涉工程产生的债务承担责任
姚某、付某、谭某签订《投资合作协议》约定，三人共同成立“项目合作经营体”投资建设某商贸城场平工程，并明确了各方的投资比例、权利义务、利润分享及亏损分担，其中，姚某负责对合作经营体所承建项目的甲方以及对外部进行沟通协调，付某负责监督合作经营体的财务管理，谭某负责对合作经营体的施工管理。
结合付某在《投资合作协议》签订前支付5000000元投资款，在《投资合作协议》签订后又通过承兑汇票和转账支付的方式支付5000000元投资款，谭某在付某支付投资款的承兑汇票签收单中作为签收人签字，以及与谭某关系密切的案外人周某以七冶某公司某商贸城二期场平项目部委托代理人的身份与余某、孟某签订《分包协议书》等事实，二审判决认定付某、谭某、姚某三人在《投资合作协议》签署前已经达成了投资合作意向，三人共同出资、合伙经营案涉工程，应对该工程产生的债务承担无限连带责任，并无不妥。
2.七冶某公司是否应对案涉工程产生的债务承担责任
根据《投资合作协议》的约定，姚某、付某、谭某投资组建七冶某公司某商贸城二期场平项目部负责案涉工程的施工建设；七冶某公司收到付某、谭某及姚某交来的保证金后，交付给双某公司，后双某公司将保证金退还给七冶某公司，七冶某公司又根据谭某、姚某的申请，将保证金作为工程款支付；姚某既不是七冶某公司的法定代表人，也不是控股股东，付某亦未提交证据证明姚某系七冶某公司的实际控制人，其主张姚某签署《分包协议书》构成表见代理，缺乏事实依据。二审判决综合本案事实，认定七冶某公司“不是《投资合作协议》和《分包协议书》的合同当事人”，案涉工程工程款的支付主体为姚某、付某、谭某，亦无不当。
二、关于《工程造价鉴定意见书》能否作为本案定案依据问题
（一）二审判决将《工程造价鉴定意见书》作为本案定案依据是否合法
一审法院依法委托华某公司对案涉工程的工程造价进行鉴定，华该公司具备相应的鉴定资质，送鉴材料经过了各方当事人质证，鉴定程序合法。付某在华顺鼎泰公司进行鉴定时，确认了案涉工程的内容及范围以《分包协议书》约定的范围为准，工程量以签订《分包协议书》的双方及监理方确认的签证为准。《工程造价鉴定意见书》亦载明，施工内容及工程量系根据《分包协议书》及施工过程中形成的联系单和签证确定，施工资料均有双某公司、余某（孟某）及监理方的签字认可，故《工程造价鉴定意见书》能够反映余某、孟某实际施工的情况。
且如前所述，在案涉工程中，余某、孟某是实际施工人，其依据与七冶某公司某商贸城二期场平项目部签订的《分包协议书》进行施工；该项目部系由姚某、付某、谭某组建。故双某公司是否取得相关土地使用权、案涉工程是否存在其他获益主体，均不影响余某、孟某向承担付款义务的主体姚某、付某、谭某主张权利。付某申请再审提交的其在二审判决作出后自行委托筑城恒达公司根据《工程造价鉴定意见书》中的坐标数据进行放样测量的结果及相关土地权属材料不足以推翻《工程造价鉴定意见书》的结论，二审判决将华顺鼎泰公司作出的《工程造价鉴定意见书》作为本案定案依据，并无不当。
（二）二审判决认定姚某、付某、谭某尚欠负工程款金额是否正确
案涉工程造价经鉴定为65714511.76元（扣除劳动保险费20780.54元），余某、孟某自认收到姚某支付的工程款15000000元，姚某、七冶某公司在二审中亦提交相应证据予以证明。付某主张姚某支付给余某、孟某的15000000元并非案涉工程工程款，但未提交证据证明。双某公司虽曾在一审中主张支付过工程款，但亦未提交证据证明。二审判决认定姚某、付某、谭某尚欠余某、孟某工程款为50714511.76元，有事实依据。
三、关于双某公司的诉讼主体资格问题
双某公司在一审庭审后被双某某公司吸收合并后注销，双某公司已不再具有民事诉讼主体资格，但双某公司并未将该情况及时告知一、二审法院，二审判决判令双某公司承担责任确有不当。但在二审判决发生法律效力后，余某、孟某向一审法院申请强制执行，一审法院在执行过程中依余某、孟某的申请，已变更双某某公司为被执行人，由该公司承担责任，故双某公司的诉讼主体资格问题并不影响本案实体处理结果及后续生效判决的执行。
（案号〔20243〕最高法民申1938号）
