【裁判要旨】
1.确定是否对中标合同实质性内容进行变更，应考虑以下两个方面：第一，是否足以影响其他竞标人能够中标或者以何种条件中标。发包人与承包人的补充或变更协议的内容排除其他竞标人中标的可能或其他竞标人中标条件的，构成对中标合同实质性内容的变更。第二，是否对招标人与中标人的权利义务产生较大影响。发包人与承包人另行订立的补充或变更协议较大的改变了双方的权利义务关系，导致双方利益严重失衡的，则背离了中标合同的实质性内容。
2.上述约定均是双方在施工合同履行的过程中因客观情况发生变化所作的真实意思表示，未对招标投标时其他竞标人能否中标或以何种条件中标产生影响。上述协议的签订未违背招标投标制度，导致发包人与承包人之间的权利义务失衡，并不构成对《建设工程施工合同》的实质性变更。二审判决认定上述补充协议、补充合同系因工程施工变化和实际需要作出，属于案涉建设工程施工合同的组成文件，并无不当。
【再审请求】
再审申请人惠某公司因与被申请人中某集团公司、中某建设公司建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省高级人民法院（2021）闽民终233号民事判决，向最高院申请再审。
【最高院裁判结果】
驳回惠某公司的再审申请。
【法院裁判理由】
本案系《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，应当适用当时的法律、司法解释的规定。
一、关于案涉补充协议、补充合同等与《建设工程施工合同》是否属于“黑白合同”问题
（一）如何认定“黑白合同”
1.“黑白合同”的界定
“黑白合同”通常是指发包人与承包人就同一建设工程签订两份或两份以上实质性内容不一致的合同，其中有一份是中标合同即“白合同”，另一份或多份是与中标合同实质性内容不一致的合同即“黑合同”。
招标投标活动应当遵循公开、公正、公平以及诚信的原则，按照上述原则签订的中标合同，对于招标人、中标人以及其他参与竞标活动的主体，都是公平的结果。因此，发包人与承包人应以中标合同作为确定双方权利义务的基础。
2.是否对中标合同实质性内容进行变更的判定
中标合同签订后，由于工程复杂程度高、履行期限长、变化大，随着施工进度的深入，发包方与承包方之间就工程中出现的具体问题签订补充、变更协议是正常和普遍的，但是这种补充或者变更协议不应构成对中标合同实质性内容的违反或者背离。
确定是否对中标合同实质性内容进行变更，应考虑以下两个方面：第一，是否足以影响其他竞标人能够中标或者以何种条件中标。发包人与承包人的补充或变更协议的内容排除其他竞标人中标的可能或其他竞标人中标条件的，构成对中标合同实质性内容的变更。第二，是否对招标人与中标人的权利义务产生较大影响。发包人与承包人另行订立的补充或变更协议较大的改变了双方的权利义务关系，导致双方利益严重失衡的，则背离了中标合同的实质性内容。
（二）案涉补充协议、补充合同是否构成对《建设工程施工合同》的实质性变更
本案中，2010年10月25日，中某建设公司通过招投标程序中标案涉工程，2010年11月1日至2019年3月31日，中某建设公司与惠某公司先后签订《建设工程施工合同》《星海湾和谐天下一区、二区施工补充合同》《补充协议书》及补充合同二至补充合同八等。2020年3月3日，中某集团公司与惠某公司签订《星海湾和谐天下一区、二区工程结算协议》。
上述补充合同、补充协议、结算协议不构成对《建设工程施工合同》的实质性变更，与《建设工程施工合同》之间不属于“黑白合同”关系，具体可从以下两个方面分析。
1.《星海湾和谐天下一区、二区施工补充合同》系对《建设工程施工合同》的细化补充
惠某公司与中某建设公司2010年11月1日签订的《建设工程施工合同》与2010年11月2日签订的《星海湾和谐天下一区、二区施工补充合同》在页码上系连续编码，《建设工程施工合同》第一部分“协议书”明确约定“六、组成合同的文件……双方有关工程的洽谈、变更等书面协议或文件为本合同的组成部分”，第三部分“专用条款”明确约定“2.合同文件及解释顺序详见《星海湾和谐天下一区、二区施工补充合同》。合同履行中，发包人和承包人有关工程的洽谈、变更等书面协议或文件以及上述内容以外的招标文件内容均视为本合同的组成部分”，《建设工程施工合同》第一部分“协议书”中的“承包范围”及第三部分“专用条款”中的“风险范围以外合同价款调整方法”“双方约定工期顺延的其他情况”等条款均载明“详见《星海湾和谐天下一区、二区施工补充合同》”。二审判决结合上述查明的事实，认定惠某公司与中某建设公司在签订合同时已经将《星海湾和谐天下一区、二区施工补充合同》作为《建设工程施工合同》的组成部分，《星海湾和谐天下一区、二区施工补充合同》是对《建设工程施工合同》有关条款的进一步明确和具体细化，并非双方另行订立的实质性内容不一致的合同，有相应的事实依据。
2.案涉补充协议、补充合同不构成对《建设工程施工合同》的实质性变更
在建设工程施工合同的履行过程中，无论该工程是否属于依法必须招标的工程，发包人与承包人可以根据客观情况的变化对工程款的数额及支付节点、停窝工损失、工期等通过补充协议的方式做出新的适当约定。本案中，发包人与承包人根据案涉工程施工情况发生的变化先后签订了一系列补充协议、补充合同，如2014年6月30日的《补充协议书》系双方对停窝工等损失及后续施工事宜达成协议，补充合同二至补充合同八及《星海湾和谐天下一区、二区工程结算协议》系双方对新增加的户型改造工程、已完工工程内容和结算价款、未施工部分工程造价的确定方式、工期、工程款支付、违约责任、竣工、工程结算等具体事宜作出进一步补充约定，上述约定均是双方在施工合同履行的过程中因客观情况发生变化所作的真实意思表示，未对招标投标时其他竞标人能否中标或以何种条件中标产生影响。上述协议的签订未违背招标投标制度，导致发包人与承包人之间的权利义务失衡，并不构成对《建设工程施工合同》的实质性变更。二审判决认定上述补充协议、补充合同系因工程施工变化和实际需要作出，属于案涉建设工程施工合同的组成文件，并无不当。惠某公司主张补充合同对《建设工程施工合同》实质性内容作出变更，与《建设工程施工合同》系“黑白合同”关系，不能成立，本院不予支持。
二、关于案涉施工合同的效力认定问题
（一）关于施工单位资质问题
2010年11月，中某建设公司与惠某公司签订《建设工程施工合同》及《星海湾和谐天下一区、二区施工补充合同》时，具备房屋建筑工程施工总承包特级资质。2016年10月8日，中某集团公司取得建筑工程施工总承包特级资质。2019年12月6日，中某集团公司通过签订《合同主体变更协议》成为承包人，享有和承担施工合同项下中某建设公司全部权利义务，并于2020年1月20日以施工单位身份参与工程竣工验收。2020年1月20日，案涉工程经建设单位、勘查单位、设计单位、监理单位、施工单位竣工验收合格。
（三）涉施工合同合法有效
二审判决参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持”的规定，认定案涉施工合同有效，并无不当。惠某公司关于其与中某建设公司签订的《补充协议书》及补充合同二至补充合同八应属无效合同的理由，不能成立。
三、关于案涉工程价款结算依据问题
2020年3月3日，惠某公司（甲方）与中某集团公司（乙方）签订《星海湾和谐天下一区、二区工程结算协议》，对案涉工程结算总价款予以确认，并约定“甲乙双方确认，本结算协议为本工程的最终结算文件，无论合同效力被如何认定，均不影响甲乙双方以上述工程结算总价款作为本工程的最终结算价款，甲乙双方均同意以上述工程结算总价款作为施工合同项下甲方应付乙方的款项，不再调整。”
二审判决认定上述工程结算协议应作为案涉工程总价款的结算依据，有相应的事实和法律依据。惠某公司关于案涉工程不应以《星海湾和谐天下一区、二区工程结算协议》作为结算依据的理由不能成立。
四、关于《合同主体变更协议》应否予以撤销问题
《合同主体变更协议》明确约定“……乙方（中某建设公司）及丙方（中某集团公司）均为中国中某股份有限公司全资子公司，在本工程施工过程中，为配合央企体制改革，乙方及丙方的施工质证进行了相应的调整，施工合同的承包方由乙方变更为丙方……”。
根据原审查明的事实，惠某公司在签约时已经知晓相关情况，并同意中某集团公司成为案涉施工合同的承包方，现惠某公司又主张其系受欺诈而签订《合同主体变更协议》，有权依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十八条规定撤销该协议，其该项主张显然亦不能成立。。
（案号〔2022〕最高法民申262号）
