【裁判要旨】
1.案涉招投标合同即ＢＴ合同签订的时间，尚早于经济技术开发区××组开会确定中标单位的时间。可见，案涉工程建设项目的招投标过程，存在明显的串标行为。
2.双方虽未正式订立关于解除BT合同的协议，但双方签订分期付款合同的行为与华某公司作出《关于合同遗失情况说明》声明BT合同作废的行为，均针对同一事项，即解除BT合同并另行签订分期付款合同。
【案件基本事实】
2011年10月，华某公司中标开发区“S.U”滨河景观带项目。同年10月23日，甲方（回购人）开发集团与乙方华某公司（投资人）签订BT合同，约定：案涉工程为开发区“S.U”滨河景观带建设工程“S”段工程，甲方是经开发区管委会授权，并由管委会确定的该工程最终项目业主。工程采用投资建设-回购模式（即BT方式）建设，甲方为项目回购主体。1.1条本工程范围：1.浑河橡胶坝(高2.5米，长300米)；2.景观护堤等。按甲方提供的施工设计图和招标文件指定范围为准。
合同第3.3条：投资人主要义务（1）在建设期内自行承担费用和风险，负责项目投融资建设和移交；(2)根据协议约定将项目的所有权利、所有权和权益移交给回购人或其指定机构；（3）及时足额按回购人的书面划款通知，将款划至本项目工程银行账户。回购人主要义务（1）及时接收项目的所有权利、所有权和权益的移交；（2）及时足额拨付回购资金。
合同第4.1条：投资人负责本项目工程的建设及移交的全部资金（乙方进场施工前已发生的前期费用和财政补助资金除外）的筹措。
合同15.1条：（1）投资人应在2013年8月30日前将本项目工程全部竣工验收合格并移交调试使用；（2）由于非投资方原因造成投资方不能在2013年8月30日前将本项目全部工程竣工验收合格并移交调试使用，应视为2013年8月30日为投资方本项目全部工程整体移交日。
合同18.1条：协议回购价款暂定为60,000（含财务费用）万元，最终需在2013年8月30日前经双方商定后，以开发区管委会投资项目评审中心审核的造价为准，另行签订补充协议。建设期利息，不计取。回购期利息，从进入回购期之日起分段计算利息。基数按照当期尚未支付的建筑安装工程费和甲方掌握使用的费用总额之和计算。建筑安装工程费的5%作为质量保修金，质量保修期内不计算利息。
合同第19.1.1条：工程或单项工程竣工验收后，回购人按三年回购期，分3次支付回购款。第一次回购，支付预计在工程交付使用半年后，支付回购基数35%；第二次回购，支付第一次回购款满一年半后，支付回购基数45%；第三次回购，在工程交付使用满三年，支付剩余回购基数、回购期资金利息及融资回报费。建筑安装工程的5%作为质量保修金，质量保修期内不计算利息。
2011年10月23日，甲方开发集团公司规划建设部与乙方华某公司签订分期付款合同一份，约定：甲方决定案涉建设项目采用分期付款模式进行建设，开发集团公司规划建设部为项目的投资建设主体。
合同3.1条约定：甲方授予乙方独家权利对案涉工程施工建设。
合同3.4条约定：乙方的主要义务是在遵循本合同规定前提下，在建设期内负责项目的建设。甲方的主要义务是在遵循本合同规定之前提下：（1）及时对项目进行验收。（2）及时、足额地拨付工程款。（3）提供详实的设计施工图纸。（4）甲方负责前期移民、征地等工作，并按约定时限提供完整的施工场地。
合同17.1条约定：工程总价款金额暂定6亿元，最终工程总造价需在2013年8月30日前经双方商定后，以开发区管委会投资项目评审中心审核的造价为准，最终合同总造价另行签订补充协议。
合同18.1.1约定：工程竣工后，甲方按4年期限付工程款，付款比例为4:3:2:1。即第一年付款至总合同额的40%，第二年付款至工程总造价（结算价）的70%，第三年付款至工程总造价（结算价）的90%，第四年付款至工程总造价（结算价）的余款。
合同第18.4条约定：乙方在规定的时间内向甲方或国家审计部门指定的机构提供工程审计所需资料。
合同第26条约定：甲方未能按本合同约定向乙方支付款项时，除应立即支付外，还应支付延期部分资金的银行同期贷款（标准）利息。
2012年10月10日，开发区管委会办公室下发第67号会议纪要，内容：会议议定：……3.业主单位负责（有另行约定者除外）项目的设计工作，并将设计图纸一式数份同时交付招标办及BT投资人。BT投资人作为各类施工项目招标人，以邀请招标形式确定施工单位。BT投资人自行委托代理机构，根据业主单位交付的图纸编制清单。招标办负责委托造价机构，根据清单及图纸编制财政预算控制价，此价格作为BT投资人的计价结算依据。
2013年3月，开发区审计局委托中某公司公司对华某公司施工的案涉工程编制招标控制价，该公司出具了编制报告。
合同签订后，华某公司对案涉项目施工。竣工验收报告显示，案涉工程2011年10月26日开工，2013年8月31日竣工。
2018年1月，开发区审计局委托公某公司对华某公司施工的案涉工程的工程量进行了审核，该公司出具了工程量审核报告。关于华某公司负责施工的绿化养护工程，根据绿化工程档案显示，最早的完工时间2012年3月28日，最晚的完工时间2013年5月8日。
2013年12月17日，华某公司出具《关于合同遗失情况说明》，载明：我公司与开发集团签署的‘S.U’滨河景观带建设工程投融资建设移交及回购，合同原件现已丢失，原合同作废，现以‘S.U’滨河景观带建设工程‘S’段工程合同为新版正式有效合同，并双方执有。”
华某公司施工期间，开发集团向其拨付了部分工程款，合计360,020,000元。
一审法院审理中，经鉴定，案涉工程无争议部分的工程总造价为452,823,465.83元。争议部分共14项，涉及的金额为52,096,857.13元（其中绿化工程按照一年计算）。
二审法院另查明：2011年10月19日，开发集团规划建设部作为招标人就案涉工程ＢＴ投资人项目公开招标。2011年11月21日《XX经济技术开发区××组会议纪要》（第35次）载明，2011年10月26日下午三点会议确定：关于“Ｓ.Ｕ”景观建设工程ＢＴ融资方中标单位相关事宜的汇报，会议同意建设局的竞谈结果，“Ｓ”部分中标单位为华某公司。2011年12月8日，华某公司被确定为案涉项目中标单位。
公园管理处于2018年7月12日出具的[2018]第2次会议纪要记载：案涉工程自2011年10月份进场施工，2014年8月份竣工，2016年11月正式进入验收审计。建设单位、施工单位及设计单位有关人员参加了该会议。
二审庭审中，华某公司及开发集团均明确表示认可以招标控制价作为案涉工程的结算标准。
【原告诉讼请求】
华某公司一审诉讼请求（变更后）：1.请求判令开发集团、开发区管委会依BT合同向华某公司给付尚欠回购价款￥637,784,501.56元及后续绿化养护费；2.请求判令开发集团、开发区管委会依合同约定按￥997,804,501.56元及后续绿化养护费给付相应利息；3.请求判令开发集团、开发区管委会按照回购价款￥997,804,501.56元及后续绿化养护费为基数分段按约定标准支付相应的违约金。
【法院裁判】
一审法院作出（2018）辽民初84号民事判决:一、开发集团于本判决生效之日起三十日内给付华某公司工程款128,880,716.12元；二、开发集团于本判决生效之日起三十日内给付华某公司工程款128,880,716.12元的利息；三、开发集团于本判决生效之日起三十日内向华某公司支付绿化工程养护费用（以每年13,793,983.25元为计算标准，从2013年5月9日起支付至实际履行之日止）；四、驳回华某公司的其他诉讼请求。
最高院二审作出（2022）最高法民终245号民事判决：一、维持（2018）辽民初84号民事判决第四项；二、变更（2018）辽民初84号民事判决第一项为：开发集团于本判决生效之日起三十日内给付华某公司工程款100,705,038.86元；三、变更（2018）辽民初84号民事判决第二项为：开发集团于本判决生效之日起三十日内给付华某公司工程款100,705,038.86元的利息；四、变更（2018）辽民初84号民事判决第三项为：开发集团于本判决生效之日起三十日内向华某公司支付绿化工程养护费用13,793,983.25元。
【争议焦点评析】
一、案涉BT合同和分期付款合同的效力
（一）案涉BT合同的效力
1.当事人存在串标行为
案涉工程建设项目属于关系社会公共利益的大型市政建设项目，根据《招标投标法》第三条规定，依法必须进行招标。
根据查明的事实，案涉工程建设项目于2011年10月19日公开开标，11月1日招标代理人作出《评定标报告》，12月8日建设单位发出《中标通知书》。而投标人华某公司与招标人开发集团早于2011年10月23日就签订了案涉ＢＴ合同，并于10月26日开工建设。案涉招投标合同即ＢＴ合同签订的时间，尚早于沈阳经济技术开发区××组开会确定中标单位的时间。可见，案涉工程建设项目的招投标过程，存在明显的串标行为。
2.案涉BT合同无效
因当事人存在串标行为，案涉招投标合同即ＢＴ合同因违反《招标投标法》第四十三条、第四十六条、第五十五条的强制性规定，应属无效。
（二）BT合同与分期付款合同的关系
案涉BT合同与分期付款合同，均是发包人开发集团为完成案涉工程建设项目与承包人华某公司订立的关于承包人工程建设、发包人接收工程并支付价款的建设工程施工合同。双方虽未正式订立关于解除BT合同的协议，但双方签订分期付款合同的行为与华某公司作出《关于合同遗失情况说明》声明BT合同作废的行为，均针对同一事项，即解除BT合同并另行签订分期付款合同。华某公司虽主张声明BT合同作废并非其真实意思表示，但未能举证证明。综合上述情况，可以认定双方当事人已通过其后签订的分期付款合同替代了此前签订的BT合同。
二、《开发区“S.U”滨河景观带建设工程“S”段工程造价鉴定意见书》是否存在错误
（一）司法鉴定程序问题
一审法院依据华某公司的申请，依法委托具有鉴定资质的鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定。鉴定机构出具了工程造价鉴定意见书，出庭接受了当事人的质询，并针对当事人提出的各项异议给予了书面答复。该鉴定程序合法规范，该鉴定意见可以作为认定本案事实的依据。
（二）开发集团主张鉴定意见存在错误是否成立
开发集团虽在上诉状中主张鉴定意见以招标控制价作为结算依据存在错误，但在二审庭审中，开发集团与华某公司的代理人均明确表示认可依据招标控制价作为案涉工程的结算依据。故此，对鉴定机构采用招标控制价作出的鉴定意见，二审法院予以采信。
开发集团上诉主张华某公司将“坡地种植草工程（BSD-三维绿色铠甲喷播草）”工程竣工图当作“坡地种植草工程（HP-FGM喷播草）”工程竣工图提交鉴定，HP-FGM喷播草项目涉及的相关费用不应计入项目总造价。经查，一审中对用以鉴定的两份“坡地种植草绿化工程竣工图”均进行了质证，鉴定机构分别作出了鉴定意见。开发集团未能充分举证证明鉴定机构鉴定时所依据的竣工图纸存在错误。故对开发集团该项上诉主张，最高院不予支持。
三、开发集团应支付华某公司的剩余工程款项数额及利息
（一）开发集团应支付华某公司的剩余工程款项数额
1.蚂蚁王国及浑河西峡谷雕塑工程是否属于二审审理范围
因华某公司一审诉请此部分工程造价以（2021）辽01民初152号一案所作生效判决确定的工程造价为准，故一审法院未予实体审理，仅认定对该部分工程造价应予扣除。
二审中，华某公司请求明确开发集团、华某公司、蚂蚁王国及浑河西峡谷雕塑工程分包人阎某三方对蚂蚁王国及浑河西峡谷雕塑工程款项的支付顺序，且不同意调解。开发集团主张二审不应对该部分进行审理，但请求二审法院依据本案鉴定意见对该部分工程造价进行确认。因阎某并非本案当事人，一审法院未对此部分问题进行审理及判决，故华某公司此项主张属于二审程序中增加的独立诉讼请求。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十六条之规定，最高院对于华某公司与开发集团针对此部分的上诉请求均不予审理，双方可另循法律途径解决。
2.开发集团应否支付项目管理费
华某公司依据分期付款合同第二页第四款的约定，另行成立天某公司并与其签订《建设工程项目管理委托服务合同》，由天某公司作为项目管理公司，对案涉工程进行工作。天某公司分别与有关单位签订监理、设计等合同，参与工程施工管理，提供了项目管理服务。鉴定机构依据华某公司提供的《建设工程项目管理委托服务合同》鉴定出了项目管理费。故一审法院对华某公司主张的项目管理费予以支持，有事实依据，并无不当。
3.开发集团应否支付施工便道费
建办[2005]89号文所附建筑工程安全防护、文明施工措施项目清单中，文明施工措施费项下包含项目并未列明施工便道费。在缺乏其他证据证明的情况下，尚不能认定施工便道属于该清单所附文明施工措施费项下的工地地面硬化处理费。案涉施工便道费已实际发生，鉴定意见亦对安全文明施工措施费与施工便道费分别作出了鉴定。故一审判决开发集团支付此项费用，有事实依据，亦无不当。
4.东灯塔果园东侧绿化工程造价应否采用复议前的鉴定金额
开发集团上诉主张一审判决没有适用鉴定意见，直接调增15,247,956.86元，存在错误。经查，鉴定机构依据华某公司申请对该部分数额进行复议，复议后认为原鉴定结果存在错误，遂对该部分鉴定数额进行调减。该复议调减行为，属于鉴定机构正常履职范围。根据华某公司复议申请及鉴定机构回复，尚难认定该部分调减原因如一审判决所述。一审判决认为鉴定机构复议调减不当，依据尚不充分。故最高院采信鉴定机构复议结论，对一审判决调增的金额15,247,956.86元予以扣减。
（三）开发集团应否支付剩余工程款利息及利息起算时间
1.开发集团应否支付剩余工程款利息
案涉两份合同虽因违反法律强制性规定而无效，但华某公司实际承建了案涉工程且已竣工，故开发集团应支付相应工程款及利息。
因案涉无效合同中关于工程款支付方式的约定，不属于合同中独立存在的有关解决争议方法的条款，亦属无效。故案涉工程款应付时间，应依据法释〔2004〕14号）第十八条的规定予以确定。因双方当事人至今未办理工程整体移交手续，综合现有证据，尚无法认定案涉工程已实际交付完毕，亦无法确定华某公司提交竣工结算文件的准确日期。根据公园管理处[2018]第2次会议纪要记载，案涉工程于2016年11月正式进入验收审计。因华某公司提交竣工结算文件是案涉工程进入验收审计的前提，故此时华某公司应已提交竣工结算文件。故此，最高院酌定案涉工程正式进入验收审计的日期为提交竣工结算文件的日期。开发集团应自2016年11月1日起向华某公司支付剩余工程款及利息。
2.关于绿化养护费及利息问题
华某公司称其主张的绿化养护费应从绿化工程完工之日起计算至开发集团实际给付之日止。但案涉分期付款合同并未约定华某公司在竣工后继续负责绿化养护，开发集团亦未另行订立合同将绿化养护工程发包给华某公司。故工程竣工后华某公司继续对案涉工程进行绿化养护，缺乏合同和法律依据。
华某公司主张工程竣工后其一直负责绿化养护，但其提供的主要证据系其自行拍摄的视频照片以及其与本公司职工签订的人工费承包合同，且无其他证据予以佐证。开发集团否认后期绿化养护一直由华某公司负责，并提供了另行发包养护的证据。
综合本案现有证据，尚难认定华某公司承担了工程竣工后至今的绿化养护工作。故此，一审判决开发集团应从2013年5月9日开始向华某公司支付绿化工程养护费、计算至实际履行之日止，缺乏事实与法律依据，应予纠正。因开发集团主张质量保修期即为养护期，认可华某公司在质量保修期内提供了绿化养护工作。故此，开发集团应支付华某公司案涉绿化工程竣工后质量保修期内（一年）的绿化养护费用13,793,983.25元。
四、开发区管委会应否承担连带责任
开发区管委会并非案涉两份合同的相对人，案涉两份合同亦未对开发区管委会设立权利与义务。开发区管委会作为基层政府组织，基于行政职权对案涉市政项目进行审批、管理，对国有资金的使用进行监督，系政府履行行政管理职责。华某公司要求开发区管委会对案涉工程款的给付承担连带责任，于法无据，不予支持。
五、本案应否判决华某公司给付吉某公司工程款、违约金及利息
本案系建筑工程施工合同纠纷，诉争标的系华某公司依据案涉建设施工合同向开发集团主张的工程款及利息。吉某公司系案涉工程的分包人，并非案涉建筑施工合同的相对人，其不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条规定的有独立请求权的第三人。一审法院亦未判决吉某公司承担任何民事责任。在此情况下，吉某公司并不具有诉的利益。故对吉某公司的上诉请求，最高院不应受理。
