【裁判要旨】
1.总价合同是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整。
2.二审法院根据案涉《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款第16.1.2.（6）条的约定，认定圣某公司未履行向同某公司发出复工指示的义务，致使案涉项目工程的施工处于停滞状态，构成违约，未支持圣某公司请求同某公司支付工期延误违约金的主张，并无不妥。
3.一审法院在判决主文中没有判令解除合同，但双方当事人并未对此提起上诉。二审法院在判令圣某公司退还同某公司履约保证金及利息时明确了利息的起算时间，事实上确认了合同解除及解除的时间。同某公司现已实际退出案涉项目工程，二审判决虽然对同某公司请求解除合同的处理上存在瑕疵，但对双方的权利不产生实质影响。
【再审请求及事实与理由】
再审申请人同某公司与再审申请人圣某公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏高级院作出的（2023）藏民终24号民事判决，向最高院申请再审。
【最高院裁判结果】
一、驳回同某公司的再审申请；
二、驳回圣某公司的再审申请。
【法院裁判理由】
一、案涉《建设工程施工合同》是否属于总价包干合同
1.案涉《建设工程施工合同》不属于总价包干合同
圣某公司与同某公司签订的案涉《建设工程施工合同》第二部分通用合同条款第12.1.2条约定，总价合同是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整；合同当事人应在专用合同条款中约定总价包含的风险范围和风险费用的计算方法，并约定风险范围以外的合同价格的调整方法，其中因市场价格波动引起的调整按第11.1条执行，因法律变化引起的调整按第11.2条执行。虽然合同第一部分合同协议书第四条第1款约定签约合同价为固定单价，第三部分专用合同条款第11.1条约定市场价格波动不调整合同价格，第12.1.2条约定总价包含的风险范围为已标价工程量清单全部范围，但双方当事人均认可签订合同后，并无合同列明的附件1承包人承揽工程项目一览表，即合同第一部分合同协议书第一条第6款约定的施工图及工程量清单所包含的所有内容及设施、设备等所有内容。圣某公司申请再审时提交的材料不足以证明案涉《建设工程施工合同》系总价包干合同，二审法院认定案涉《建设工程施工合同》不符合总价包干合同的要求，并无不当。
2.案涉工程价款确定是否正确
案涉项目工程尚未完工，双方发生纠纷致使案涉《建设工程施工合同》无法继续履行，一、二审法院参照嘉信公司作出的《北城御品世家建设项目已完成工程量工程造价鉴定意见书》的意见认定同某公司已完成工程量，并以定额标准核定工程价款，有事实和法律依据。因案涉《建设工程施工合同》不是总价包干合同，圣某公司圣某公司主张通过司法鉴定确定同某公司同某公司已完成工程量占全部工程量的比例，再乘以合同约定的固定总价得出已完成工程价款的理由不能成立，其提交的相关案例与本案案情不尽相同，不具有参考性。
二、关于违约责任主体的认定及同某公司同某公司应否向圣某公司圣某公司支付工期延误违约金的问题
根据本案查明的事实，案涉项目工程于2019年12月15日停工，属于冬季停工期正常停工，双方对此没有争议。同某公司提交的同某公司李某某向圣某公司余某某某发送的信息、《北城御品世家建设项目的联络函》等证据能够证明在2020年4月西藏自治区新冠疫情防控措施缓解、正常生产生活秩序逐步恢复的情况下，同某公司积极要求复工，但圣某公司未发出复工指示。二审法院根据案涉《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款第16.1.2.（6）条的约定，认定圣某公司未履行向同某公司发出复工指示的义务，致使案涉项目工程的施工处于停滞状态，构成违约，未支持圣某公司请求同某公司支付工期延误违约金的主张，并无不妥。
三、关于工程价款的认定问题
1.关于脚手架、垂直运输、建筑物超高增加费
嘉信公司作出的《北城御品世家建设项目已完成工程量工程造价鉴定意见书》确定的脚手架、垂直运输、建筑物超高增加费用系为完成整个案涉项目工程所产生的费用，因同某公司尚未完成案涉项目工程的全部施工，二审法院根据同某公司已完成工程量占全部工程量的比例计算上述费用并计入工程价款，并无不当。同某公司主张将全部费用计入工程价款的理由不能成立。
2.关于土石方外运费
一审法院（2020）藏01民初126号民事调解书明确，翁某某、王某某与李某某、同某公司同某公司初步确认开挖、外运及部分回填土石方方量为200000立方米，每立方米为22元，以同某公司另行起诉圣某公司后所做的工程鉴定结论为准进行结算。二审法院根据嘉信公司作出的《北城御品世家建设项目已完成工程量工程造价鉴定意见书》认定土石方外运费，符合上述各方当事人的调解本意。
3.关于脚手架、扣件、吊车的租金损失及钢材差价损失
虽然同某公司提交的证据能够证明其实际发生了租赁脚手架、扣件、吊车的事实，但不足以证明其已经实际产生租金损失。剩余钢材的价值无法确定，无法确定价差损失的具体数额。因此，二审法院告知其对上述费用另行主张权利，并无不妥。
4.关于修复费用
一审中，经同某公司和圣某公司共同选定的荣某公司和中某公司对案涉项目工程质量进行司法鉴定并概算修复费用，确定案涉项目工程不合格部分的修复费用为6615370.79元，同某公司提出的修复费用仅需2871301元的方案未得到圣某公司的认可，二审法院根据中某公司作出的《建设工程造价概算书》的意见，认定修复费用为6615370.79元，亦无不妥。
四、关于财产保全费、财产保全保险费、鉴定费的承担问题
财产保全的目的是为保障判决得以实现，申请财产保全是法律赋予当事人的诉讼权利，当事人为财产保全支出的合理费用应予保护。案涉《建设工程施工合同》不属于总价包干合同，在合同未明确约定工程量及工程价款结算方法的情况下，双方为完成各自的举证责任而分别申请对已完成工程量及工程价款和未完成工程量及工程价款进行司法鉴定，产生的鉴定费亦属于合理费用。二审法院根据本案实际情况，确定财产保全费、财产保全保险费、鉴定费的承担，并无不当。
五、关于遗漏判项的问题
同某公司在一审诉讼请求中明确主张解除案涉《建设工程施工合同》，一审法院对此已作出评判，并认定合同应予解除。一审法院在判决主文中没有判令解除合同，但双方当事人并未对此提起上诉。二审法院在判令圣某公司退还同某公司履约保证金及利息时明确了利息的起算时间，事实上确认了合同解除及解除的时间。同某公司现已实际退出案涉项目工程，二审判决虽然对同某公司请求解除合同的处理上存在瑕疵，但对双方的权利不产生实质影响。
此外，同某公司申请再审提交的证据经核实均为一、二审已经提交并经过质证的证据，不属于民事诉讼法第二百一十一条第一项规定的新证据。
（案号〔2023〕最高法民申3203号）
