【裁判要旨】
1.即使对于非必要招标的项目，如当事人自愿选择通过招投标程序订立合同，也应当受《中华人民共和国招标投标法》的约束。
2.本案双方当事人签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》因违反招投标强制性规定均无效，但双方当事人均认可施工过程中实际履行的为《建设工程施工合同》，因此参照此合同约定结算工程价款具有法律依据。
3.建设工程价款优先受偿权是法律规定的建设工程承包人的一项法定权利,目的是保障承包人能够优先获得工程款，建设工程施工合同有效并非承包人行使工程价款优先受偿权的前提条件。
【案件基本事实】
2014年1月5日，昌某公司与某一建签订《BT框架协议》，约定昌某公司开发的华源项目采取BT建设模式由某一建承建。项目范围包括土建、安装、装修。建筑总面积约16万平方米，初步设计概算约3亿。
2014年8月9日，昌某公司对案涉工程发包进行公开招投标。9月3日某一建以298980103.84元中标，双方签订了《建设工程施工合同》，约定工程内容：总建筑面积159222.21㎡，由1-9#住宅楼、地下车库及幼儿园、商场组成，框剪/剪力墙结构，地下一/二层，地上二十四/二十六层。计划开工日期2014年9月2日，计划竣工日期2016年8月25日，工程总日历天数730日历天。合同价及价格形式：1.签约合同价为人民币298980103.84元，其中安全文明施工费8763373.71元；专业工程暂估价（电梯工程）900万元。2.合同价格形式：固定总价合同。第二部分专用条款第11.1条（1）工程设计变更和发生的现场签证按实际调整；（2）类材料价差按2014年三季度材料指导价计取；（3）其余政策性调整文件均不做调整。第12.3.1条工程量计算规则：按定额计价方式，执行《甘肃省建筑工程消耗量定额（2004）》等；取费标准执行甘建价[2009]358号按三类标准计取；人工费调整系数执行甘建价[2011]514号文，机械费调整执行甘建价[2012]94号文，规费中的社会保险费和住房公积金暂按《甘肃省建筑安装工程费用定额》标准计取，结算时按甘建价[2009]06号文规定按2013年企业核定的标准调整。一类材差暂按2014年白银市二季度指导价计取，结算时按2014年白银市三季度指导价调整，政策性调整均不做调整。专用条款12.4.2和14.4.2（2）：“项目竣工且在建设主管部门办理完竣工验收备案手续时支付工程价款的80%；承包方将已竣工项目全部工程档案资料交给发包方时，支付工程价款10%，发包方收到承包方递交的竣工工程决算书后60日内审核完毕，发包方在收到全部工程结算资料10天内支付工程价款至审计结果的95%；剩余5%作为质保金，在保修期满一年后60日内支付工程价款至审计结果的97%；两个采暖期后60日内发包方预留防水总造价的5%作为防水工程保修款后付清余款；交工五年后10日内一次性付清防水工程保修款。
双方对华源住宅小区室外工程又签订了《施工协议》，施工范围为室外管网、道路、种植土以下的土方回填等图纸范围内的所有内容。工程总价500万元，最终以实际结算为准。
2016年3月29日双方签订《补充协议》。一、对《建设工程施工合同》专用条款第12.4.2条约定：1.应增加“本项目的土建、安装、装修的投资由承包人负责筹集全部建设资金，用途包括BT项目土建、装修等全部建设工程费用和承包人为此筹集资金需支出的费用构成全部建设工程总费用【全部建设工程总费用为本项目的全部建设工程费用加全部建设工程费用8%的利息（其中0.5%由发包人根据施工进度分阶段奖励项目部）】；”2.将“项目竣工且在建设主管部门办理完竣工验收备案手续时支付工程价款的80%，承包方将已竣工项目的全部工程档案资料交给发包方时，支付工程价款的10%”中的“工程价款”修改为“全部建设工程总费用”；3.将“发包方在收到全部工程结算资料10天内支付工程价款至审计结果的95%”中的“工程价款”修改为“全部建设工程总费用”。二、原专用合同条款中16.1.2（2）条的“延期支付的工程款承包人按工程款的10%计取利息”修改为“延期支付的工程款在二年之内支付的承包人按年利率5%计取利息，二年之后支付的按年利率10%计取利息”。三、将专用条款中16.2.1承包人违约的其他情形中若出现农民工围堵发包人办公场所等群集事件的罚款修改为处罚总额不超过50万元。取消16.2.2条款承包人违约责任的承担方式和计算方法“。四、将原合同竣工日期修改为2016年11月30日。五、鉴于承包人已投入大量的资金，目前资金非常紧张，为便于工程顺利进行，发包人同意工程在建过程中在资金上给予大力支持，具体付款另行商议。
某一建于2014年1月5日，《建设工程施工合同》签订前已进场施工，并已完成大部分工程内容，2017年6月再未施工。工程于2018年8月13日由昌某公司、某一建、设计单位和监理单位进行了子单位验收，但没有最终竣工验收。某一建主张2017年6月已经交付，昌某公司一审庭审中认可2017年8月份实际交付，现已实际使用，有住户居住。
2014年11月7日，某一建向昌某公司交付农民工工资保证金8763374元，11月21日昌某公司退还104151.79元；2016年12月8日和12月20日某一建给昌某公司出具委托书同意将其缴纳的农民工工资保证金中的共计500万元退还且直接支付施工班组人工工资。2018年10月20日昌某公司支付某一建100万元进度奖。包含上述费用在内，昌某公司共计支付某一建156616862.97元。某一建对其中2014年11月10日昌某公司代为支付的卫生费159222.21元不认可，其他付款无异议。
经某一建申请，一审法院委托某工程咨询公司对某一建已完工程造价鉴定。该公司出具[2021]第033号工程造价鉴定意见书，按照一类取费标准造价为275969222.59元，按照三类取费造价为257359193.20元。另外对2014-GYJ-Z001∽018签证单3260067.94元单列，是否计入造价由法院认定。某一建对上述鉴定报告中的工程联系单GSYJ-SD002、003、004、022、023以及工程消防审查意见回复和室外安装工程提出部分有异议，认为应按照实际结算数额认定。某工程咨询公司作了补充说明，认为该部分价款鉴定价款与结算书价款相差1719755.2元；另外对某一建提出的车库顶板种植土及覆土回填部分价款补充鉴定为259208.33元。
【原告诉讼请求】
某一建一审诉讼请求：1.判令昌某公司支付工程款171658463.9元，并承担按照年利率10%计算自2018年10月1日起至上述款项实际付清之日的利息；2.判令昌某公司返还农民工工资保证金3659222.21元；3.判令昌某公司赔偿某一建工期窝工损失7841999.87元；4.确认某一建对泰华源住宅小区1-9号住宅楼、地下车库及幼儿园、商场拍卖所得价款享有建设工程价款优先受偿权；5.本案诉讼费、鉴定费、保全费和108257.9元保全保险费由昌某公司承担。
【法院裁判】
一审法院作出（2018）甘民初274号民初19号民事判决：一、昌某公司于本判决生效之日起30日内支付某一建公司工程款112175545.55元及利息（以112175545.55元为基数，自2017年8月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算至2019年8月20日，2019年8月21日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算至付清之日）；二、昌某公司于本判决生效之日起30日内支付某一建公司垫资利息20792124.8元；三、昌某公司于本判决生效之日起30日内退还某一建公司农民工工资保证金3659222.21元；四、昌某公司于本判决生效之日起30日内支付某一建公司诉讼保全保险费108257.9元；五、某一建对泰华源住宅小区1-9号住宅楼、地下车库及幼儿园、商场拍卖或变卖后所得价款在112175545.55元范围内享有优先受偿权；六、驳回某一建的其他诉讼请求。
二审法院最高院作出（2022）最高法民终118号民事判决：驳回上诉，维持原判。
【争议焦点评析】
一、双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》的效力
（一）案涉工程属于必须招标项目
2000年4月4日国务院批准、2000年5月1日原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定，关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括商品住宅；第七条规定，本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价200万元人民币以上的。本案中，案涉工程为商品住宅项目，且施工单项合同价格超过200万元，故根据上述规定，案涉工程属于必须招投标的工程。
虽然《工程建设项目招标范围和规模标准规定》已于2018年废止，2018年6月1日生效实施的《必须招标的工程项目规定》和2018年6月6日生效实施的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》将商品住宅项目从必须招标的工程项目范围内删除。但案涉《建设工程施工合同》及《补充协议》签订于2014年和2016年，案涉工程也于2017年8月交付，案涉工程施工期限早于《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》的颁布实施日，一审法院依据行为时的相关法律规定认定案涉工程属于必须进行招标的项目并无不当。
（二）案涉施工合同及补充协议的效力
1.非必要招标的项目是否受招投标法约束
即使对于非必要招标的项目，如当事人自愿选择通过招投标程序订立合同，也应当受《中华人民共和国招标投标法》的约束。
2.案涉施工合同及补充协议的效力
本案中，某一建与昌某公司在招投标之前即签订了《BT框架协议》，约定项目范围包括土建、安装、装修项目的建安，取费标准等内容，可以视为双方在招投标之前就投标价格等实质性内容进行谈判，且某一建已实际进场施工。故一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、《中华人民共和国招标投标法》第五十五条规定，认定双方在招投标合同签订之前已就工程项目进行了实质性磋商，违反招标人和投标人不得就投标实质性内容进行谈判的强制性规定，某一建中标无效，其签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》无效，并无不当。
二、案涉工程款是否达到支付期限，如达到工程款及利息如何认定
（一）案涉工程款是否达到支付期限
双方当事人在《建设工程施工合同》和《补充协议》约定了发包人完成支付的期限，约定付款时间为工程竣工验收后。对案涉工程组织竣工验收是发包人昌某公司的义务，昌某公司在不履行验收义务的情况下擅自占有使用案涉工程，使得工程竣工验收无法达成，可以视为竣工验收的付款条件成就。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十八条的规定，昌某公司在案涉工程竣工验收前实际占有使用，其在一审庭审中认可2017年8月份实际交付，考虑案涉工程实际占有使用的现状，一审法院将工程实际交付之日认定为应付款时间，有事实根据和法律依据，本院予以支持。对昌某公司主张案涉工程未经竣工验收合格，未达到工程款支付条件的上诉请求，本院不予支持。
（二）案涉工程款项如何认定
1.关于工程价款的结算依据
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十三条规定，发包人昌某公司在案涉工程未经过竣工验收的情况下擅自占有使用，即可认为昌某公司对建设工程质量是认可的，应将案涉工程视为质量合格。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第十一条规定，本案双方当事人签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》因违反招投标强制性规定均无效，但双方当事人均认可施工过程中实际履行的为《建设工程施工合同》，因此参照此合同约定结算工程价款具有法律依据。
案涉工程因违反招标投标法强制性规定而中标无效，因此中标合同也无效，《建设工程施工合同》的签约合同价来源于中标合同，故对双方当事人无约束力。此外，某一建在一审中主动向法院申请委托鉴定机构对案涉工程进行司法鉴定，视为其放弃以签约合同价计算工程价款，某一建在二审中主张应执行签约合同价违反了诚实诉讼原则，最高院不予支持。一审法院按照三类取费标准计算工程价款有事实根据与法律依据，并无不当。
一审法院认定案涉住宅小区工程价款为259901560.41元，并无不当，最高院予以确认。
2.昌某公司支付的卫生费能否认定为工程款
根据《建设工程施工合同》通用条款6.3环境保护部分约定，某一建作为案涉工程的施工单位，有义务采取合理措施保护施工现场环境，缴纳施工现场产生的卫生费用。在某一建没有缴纳卫生费用的情况下，昌某公司代为向县住房和建设局缴纳，并有银行转账凭证，一审法院认定卫生费为昌某公司的已付工程款，并无不当。
（三）垫资利息如何认定
某一建与昌某公司2016年3月29日签订的《补充协议》第一条约定了垫资利息，虽然案涉《建设工程施工合同》及《补充协议》无效，但上述约定属于结算条款，是工程价款的确定方式，且如前所述案涉工程可视为质量合格，因此上述条款可以参照使用。故一审法院认定案涉住宅建设项目的垫资利息以工程价款259901560.41元的8%计算，有相应的事实根据与法律依据，最高院予以支持。
关于按全部建设工程费用加8%的利息的约定，是双方以某一建垫资施工为条件，自行协商确定的工程价款结算方式和标准，可以认为是工程价款的组成部分，是当事人在特定交易模式下自由的商业选择与合理对价，并不存在具体的垫资金额、期限和利息约定，与昌某公司所称垫资及垫资利息有明显区别。
（四）逾期支付工程款的利息如何认定
因某一建与昌某公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》无效，对于逾期支付工程款利息的约定自然无效，一审法院认定欠付工程款利息按照银行同期贷款利率标准计算并无不当。
（五）关于以房抵债问题
昌某公司在2019年4月至2021年8月，即一审诉讼期间通过房屋抵债的方式向某一建支付工程款9081862.45元，从而消除部分未付工程款的主张。虽然昌某公司提供的收据、抵账协议书、委托书等证据某一建予以认可，但所涉房屋并未完成产权变更手续，且前述事实发生于一审法庭辩论终结后，因此最高院对昌某公司以房屋抵消部分未付工程款的主张不予处理，双方当事人可另行协商解决。
三、某一建主张的窝工损失如何认定
某一建主张因昌某公司分包项目、设计变更等事项导致工期延误，某一建由此发生的窝工损失应由昌某公司承担。最高院认为，某一建主张2017年6月案涉小区工程施工完毕，交给昌某公司使用，后续再无施工。故2017年6月后，不会产生窝工损失，而2017年6月前，某一建未能提交充分证据证明存在停工、窝工的事实，故其此项主张因无事实根据而不能成立。
四、案涉工程价款优先受偿权如何认定
最高院认为，建设工程价款优先受偿权是法律规定的建设工程承包人的一项法定权利,目的是保障承包人能够优先获得工程款，建设工程施工合同有效并非承包人行使工程价款优先受偿权的前提条件。昌某公司关于施工合同无效，某一建不应享有工程价款优先受偿权的主张与立法本意并不相符，最高院不予支持。
