著作权侵权认定之二：判定是否构成侵权行为
文 / 胡波
今年笔者为珠海、佛山等地的知识产权执法部门举办了数场关于如何认定知识产权侵权行为问题的讲座，执法部门也就个别疑难知识产权侵权案件与笔者有讨论。笔者所指导的暨南大学研究生董璇根据讲座内容，整理为文字，在知商法律人公众号上分数期提供给大家，以期对于执法部门的工作有所帮助。不当之处，也请指正。
前言：著作权侵权行为的认定是版权执法机关作出处罚决定的前提。著作权侵权行为的认定可以遵循确定著作权的权属、判断是否有侵权行为、判断是否有抗辩理由三个步骤进行。前文讨论了如何判定著作权权属后，本期文章进一步探讨如何判断是否有侵权行为以及是否有合法抗辩理由。
一、是否有侵权行为的判定
在进行审查时，第一步就是确认著作权的权属，如果答案是肯定的，就可以进入第二步的程序，需要考虑的问题是：是否存在侵权行为。这个法律的思维过程就如同计算机程序一般，是有条理的。判断是否有侵权行为同样可以分成两步：首先是确认是否存在《著作权法》中所定义的侵权行为，其次是判断被复制和发行的作品是否与主张著作权的作品相同或实质相似。
（一）是否有《著作权法》规定的侵权行为
《著作权法》规定了著作权人所享有的各项权利，其中包括人身权和财产权，比较常见的侵害财产权行为是未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品。其中最常见的侵权行为是复制和发行。举个例子，如果某人未经作者授权，私自印刷售卖一本书，那么印刷便属于复制行为，售卖便属于发行行为，分别侵害作者的复制权和发行权。另外，表演和放映也是常见的侵权行为。例如，在公共场所播放未经授权的音乐或者在载客的交通工具上播放音乐也构成了侵权行为。信息网络传播也是目前常见的侵权行为之一，例如，下载电视剧并上传网络构成了侵害信息网络传播权的侵权行为。
总的来说，是否有侵权行为的判定需要确认作品是否涉及《著作权法》规定的上述行为，与商标和专利权相比，著作权的侵权行为一般较容易确认，但也有个别案件会产生争议。例如，若一个建筑作品的著作权人声称其作品被复制，而实际上另一个人只是制作了一个与该建筑相似的小模型，那么这个制作模型的行为是否构成侵权呢？再比如拍摄了一个建筑作品的照片后印制成邮票发售是否构成了侵权呢？这些问题都存在争议。
（二）是否相同或实质相似
大多数侵犯著作权的行为是相对容易确认的，特别是涉及复制和发行的情况。如果确认了存在复制和发行的行为，接下来需要考虑第二个问题，即被复制和发行的作品是否与主张著作权的作品相同或实质相似，这也是一个必须考虑的问题。侵权不一定要求作品完全相同，如果对原作品稍做改变而被认定为实质相似也可能构成侵权。例如，如果确定存在复制和发行行为，像是某人制作并销售的衣服图案与他人拥有著作权的衣服图案即使略有差别，构成实质相似则仍有可能被认定为侵权。实质相似的判断，积累了非常丰富的判例，我们可以查看相关的法院判决来探讨中国法院对于实质相似的认定标准和尺度，这是我们处理著作权侵权案件时经常面临的一个富有争议的问题。
但是有这种复制和发行行为，就一定构成侵权吗？这样的情况下，版权执法机构是否能够立即下达行政处罚决定呢？答案是否定的，我们经常忽略了第三步。第三步需要考虑是否存在《著作权法》规定的不构成侵权的抗辩理由。
二、是否有合法的抗辩理由
如果存在合法的抗辩理由，即使前两个步骤通过了，即确认了著作权的权属以及具有侵权行为，也不能认定构成侵权。这一步是我们经常忽略的，此时需要考虑《著作权法》规定的那些合法的抗辩理由，如果存在这些理由，就不构成侵权。
（一）合理使用抗辩
首先是合理使用。《著作权法》第二十四条规定了十二种具体的合理使用情形和一个兜底条款，如：为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；为介绍评论在作品中适当引用他人已经发表的作品等。有些情况虽然根据前两个评判标准都符合，但是属于合理使用，最终不构成侵权，无需支付版税或经过作者授权。举个简单的例子，比如自己在家里唱其他人享有著作权的歌，尽管符合前两个条件的判断，因为这是出于个人欣赏的目的，属于合理使用，不构成侵权。再举一个属于合理使用的例子，有人根据陈凯歌导演的电影《无极》，制作了一个恶搞视频《一个馒头引发的血案》，其中使用了大量《无极》电影的镜头，加入了个别自己的镜头和一些挖苦性的台词，效果搞笑并引发了大家的兴趣。在这个事件中，恶搞视频制作者虽然使用了大量《无极》电影上的镜头，但并不构成侵权，为什么呢？因为恶搞视频制作者的目的非常明显，是评论《无极》电影，采用了戏仿的手法，属于合理使用不构成侵权，《著作权法》允许合理引用以评论作品，保护评论作品的权利。
（二）法定许可抗辩
除了合理使用外，抗辩理由还包括法定许可。《著作权法》第二十五条规定了法定许可情形，涉及编写教课书时的法定许可、报刊转载的法定许可、录音制品的法定许可、广播电台、电视台播放已发表的作品或者已经出版的录音制品的法定许可。属于法定许可的情况本身较为少见。
（三）获得合法授权的抗辩
此外，抗辩理由还包括本身已有合法授权或许可，有人会好奇，既然已经获得合法授权，怎么还会有人起诉呢？但在现实中，实践情况要复杂很多，有时出现版权人公司内部不同部门之间授权不一致的情况，或商业维权机构并不了解详细情况而引发版权纠纷。因此，在审查涉案方是否提供授权时，需小心谨慎，执法人员在办案过程中需询问被举报人是否有授权，若确有合法授权，就不构成侵权。
（四）基于思想与表达二分法的抗辩
还有一个抗辩理由涉及《著作权法》的基本概念。《著作权法》保护表达方式，而不保护思想本身。比如，爱因斯坦的相对论公式属于思想，任何人都可以援引。并且，若认定表达方式为某种思想的唯一表达形式，即便与其他表达相同，也不构成侵权，这是司法判例发展出的一种规则。
三、总结
综上，若经过以上三个步骤的检验，确定构成侵权，接下来才需考虑处罚的方式、处罚的幅度、处罚的金额等其他问题。若是刑事案件，则需要考虑更多，比如需要确认其犯罪构成要件是否满足，情况更为复杂。对于行政执法案件，通过前三步，就能确定构成侵权。
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作者简介
胡 波
法学博士，暨南大学教授，北京中银（珠海）律师事务所律师，高级合伙人。现任广东知识产权保护协会专家库专家、珠海市中级人民法院司法智库专家委员、珠海市第十届人民代表大会常务委员会立法顾问、广东省律师协会涉外知识产权中心成员等职务。著有《专利法的伦理基础》《知识产权法哲学新论》等著作。主持国家社科基金、教育部基金项目。曾代理数十件有重大影响的知识产权诉讼案件，为十余家世界五百强、上市公司、头部企业提供法律服务。
联系方式：qgrhb@126.com
图片来源 / 熊裕武
图文编辑 / 刘淳柯
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