固定总价合同下未完工的合格工程
应如何计算工程款
文 / 陈思静 邢家衡
发包人与承包人在订立建设工程施工合同时，普遍采用的合同形式主要有：固定总价合同、固定单价合同及可调价格合同。其中，固定总价合同俗称“闭口合同”、“包死合同”，是指合同价款一经约定，除发包人增减工程量与设计变更外，合同总价不作调整、固定不变的建设工程施工合同。对发包人而言，这类合同风险小、易于结算，更有利于控制投资规模，所以颇受青睐。但在近些年实际施工情形下，尤其是建设周期长、施工风险点繁多的工程项目中，常出现工程无法正常完工的情形，当固定总价合同在履行过程中发生尚未完工的特殊风险情态时，双方往往因无法正常按照原有的固定总价约定进行工程价款的结算而产生纠纷。
目前，各地高级人民法院、中级人民法院对于固定总价合同下未正常完工但质量合格的工程价款如何计算的问题均因地制宜地作出了相应的规定及解答，但因各地经济因素及政策导向影响，即使最高法已作出供参考的指导案例，各地法院在实际司法实践中也依然在结算方法上存在较大裁判差异。笔者梳理总结了部分高院、中院对于固定总价合同下未完工的合格工程如何计算工程款做出的相应规定或者解答，大致可分为下述四种情形：
一、按价格比例折算方式——鉴定机构在同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数，确定工程价款。
（一）河北省：《河北省高级人民法院关于印发<建设工程施工合同案件审理指南>的通知》第12条规定，“建设工程施工合同约定工程款实行固定价，如建设工程尚未完工，当事人对已完工程造价产生争议的，可将争议部分的工程造价委托鉴定，但应以合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。即由鉴定机构在同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数，确定工程价款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的，法院不予支持。”
（二）北京市：《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第13条规定，“建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，经审查承包人已施工的工程质量合格的，可以采用‘按比例折算’的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。”
二、按工程量比例折算方式——以已完工部分工程量占合同约定总工程量的比值作为结算比例，再以该比例乘以合同约定总价进行计价。
（一）四川省：《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第25条规定，“约定工程价款实行固定总价结算的建设工程施工合同在未全部完成施工即终止履行，承包人已施工的工程质量合格，承包人要求发包人支付工程价款的，由双方协商确定已施工的工程价款，协商不成的，由鉴定机构根据工程设计图纸……对已完工程量占合同工程量比例计算系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程价款。”
（二）山东省：《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第4条、第3款规定，“工程尚未完工的，合同约定固定总价，承包人要求支付工程款的，对于能够确定已完工工程占合同约定施工范围比例的工程，应以合同约定的固定价为基础按比例折算；无法确定已完工比例的，双方对工程造价有争议的，可将争议部分工程造价委托鉴定。”
（三）沈阳市：《沈阳市中级人民法院建设工程施工合同纠纷审判实务相关疑难问题解答》（2015）第十一规定，“建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，经审查承包人已施工的工程质量合格的，可以确定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同约定的固定价款得出工程价款。”
三、定额取费与按工程量比例折算相结合的方式选择其一，尽量尊重当人的意见。
江苏省：《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南(2010年)》第七条第（一）款规定，“在工程没有全部完工的情况下，有两种不同的方式来确认工程款，一是根据实际完成的工程量，以建设行政管理部门颁发的定额取费，核定工程价款，并参照合同约定最终确定工程价款；此时，对工程造价鉴定不涉及到甩项部分，只须鉴定其完工部分即可。二是确定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同约定的固定价款得出工程价款。此时，对工程造价鉴定涉及到甩项部分，即对涉案工程总造价进行鉴定。……上述两种方式均具有一定的合理性，应尽量寻求双方当事人意见的一致，如无法取得一致时由人民法院酌情确定。”
四、根据过错原则选取不同结算方法。
湖北省：《湖北省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要（2013）》第32条第2款规定，“合同约定以总价包干方式计价的，若工程未完工系承包人原因导致，按合同约定的取费标准鉴定未完工部分，以总包干价减未完工部分造价计算工程款；若工程未完工系发包人原因导致，按照建设行政主管部门颁发的定额及取费标准据实结算。”
五、不同计算方式的参考案例
究竟采取哪一种方式计算未完工工程价款更为合理，在实际裁判中还应结合案件的具体情况具体分析，不可一概而论。然而想要更好地理解各地法院对于未完工合格工程价款的结算思路，还需结合实际案例来针对性总结，笔者特选取以下案例供读者参考。
（一）（2019）苏民申5040号：按价格比例折算的方式计算工程款
在该案例中，由于双方合同约定的是固定总价，该项目为未完工程，因发包人未按时支付工程款而停工，双方协商一致解除合同，鉴定公司以定额标准分别计算出工程总造价和已完成部分的工程造价，得出已完工工程占整个工程的比例，再用合同约定的固定价乘以该比例，进而确定已完工部分的工程价款。合同约定的固定总价金额符合当时的市场行情和实际情况，合法有效，对双方具有约束力。法院采纳了鉴定公司的鉴定结论，承包人主张以定额标准作为结算依据的主张未被采纳。
（二）（2020）最高法民终903号：按工程量比例折算的方式计算工程款
在该案例中，发包人拖欠工程款造成承包人提前撤场，案涉工程未能完工，遂产生纠纷。在审理中，鉴定机构作出的鉴定结论依据的就是按工程量比例折算的方式，对已完工程量占合同工程量比例计算系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程价款，合理地兼顾了已完工工程与未完工工程在整个工程中的价值比例。最高人民法院认为，原审法院根据该鉴定结论作出的判决并无不当。
（三）最高法公报案例（2014）民一终字第69号：按照定额取费的方式计算工程款。
在该案例中，一审法院采纳了本文中第一种计算方式——按价格比例折算，即计算出合同约定价与定额预算价的下浮比例，进而计算出已完工程的工程价款。但是，二审法院否定了该种计算方式，认为一审判决忽略了当事人双方的利益平衡以及司法判决的价值取向，脱离实际情况，违背交易习惯，导致违法解约的一方当事人因此获得巨大利益，对守约一方明显不公平。二审法院采用了依据政府部门发布的定额计算已完工工程价款，认为该方法计算出的工程价款既不明显低于合同约定总价，也不过分高于合同约定总价，与当事人预期的价款较为接近、结果更趋合理。因此，在此类案件中，法官除了考虑合同约定和履约情况外，更应当关注过错责任和公平原则。
（四）（2019）冀民终616号：根据过错原则选取不同结算方法计算工程款
在该案例中，法院委托了两次鉴定。第一次委托的鉴定报告是依据定额标准做出的，未参照双方合同约定的固定价；第二次委托的鉴定意见是在固定总价基础上，按照已完工程占合同约定施工范围的比例确定出工程款，两种鉴定方式截然不同。在同一案件案件中，究竟采纳哪一种鉴定结论，应当充分考虑工程未完工是哪一方的原因所致，因承包人原因导致或因发包人原因导致应当采取不同的计算方式，不能一概而论。
小 结
综上所述，固定总价合同下未正常完工但质量合格的工程价款究竟该如何计算，虽各地法院的审判标准和裁判规则不尽相同，但发包人或承包人可以在上述四种结算方式中寻求最有利于己方的计算标准进行主张，力求最大程度维护己方的合法权利。希望本文对建设工程施工合同纠纷中有此类问题困扰的当事人有所裨益。
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作者简介
陈思静
北京德恒（珠海）律师事务所高级合伙人，华中科技大学法律硕士，建筑房地产专业律师，河南省律师协会建设工程委员会副主任，执业十四年。
主要执业领域：房地产与建设工程法律业务、公司法律业务、金融法律业务。
联系方式：13603824894
电子邮箱：13603824894@139.com
邢家衡
上海锦天城（郑州）律师事务所执业律师，法律硕士，主要执业领域为：建设工程纠纷、公司法律业务、婚姻纠纷、民间借贷纠纷。
联系方式：xingjiaheng@allbrightlaw.com
图片来源 / 熊裕武
图文编辑 / 刘淳柯
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