公司无法清算的举证责任分配与免责事由探微

公司无法清算的举证责任分配与免责事由探微

文 / 郑智兴

公司清算的法律规定源于《公司法》第一百八十三条：公司出现经营期限届满或被吊销营业执照等应当解散的情形后，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。无法进行清算的规定则规定于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（以下简称《公司法解释（二）》）第十八条第二款、第三款。第二款：有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。第三款：上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。从第二款的规定内容来看，“无法进行清算”是作为责任承担的条件，没有规定认定达到“无法进行清算”需要前置程序如生效判决或裁决。第十八条第二款针对的主要是公司解散后人去楼空、账簿丢失的情形。本文研究的主要是有限责任公司无法进行清算情形下的举证责任分配及清算人的抗辩事由。另外，诉讼时效虽然也是清算人免责的抗辩事由之一，由于不是本文讨论的重点，故未将诉讼时效的内容列入。

在如何认定无法进行清算及清算人承担责任的问题上，各法院把握的标准不尽统一。笔者收集了近些年来较有代表性的清算纠纷案例，将各法院就无法清算及责任问题的观点摘录如下：

案例一、《恒星集团有限公司等诉青岛红石投资咨询有限公司金融不良债权追偿纠纷案》【最高人民法院（2017）最高法民申47号案】。恒星集团为恒星化工公司唯一股东。恒星化工公司自2005年吊销营业执照，长期停业至今，应由恒星集团负责清算。因恒星集团一直未组织清算，法院要求其限期说明恒星化工公司的财产和账册状况，其未能说明和举证。在此情况下，无法对恒星化工公司进行清算，法院认为符合《公司法解释（二）》第十八条第二款规定情形，应由恒星集团对恒星化工公司对外债务承担连带清偿责任。因此，法院判处由恒星化工公司归还红石公司借款500万元，由恒星机电公司及恒星集团对上述借款承担连带清偿责任。

案例二、《中闻集团济南印务有限公司诉山东黄金集团有限公司等公司清算赔偿纠纷案》【（2013）鲁民提字第239号】。本案中，中闻集团提供的证据，证实金色传媒公司的固定资产及重要文件已经下落不明以及清算组自成立至今已超过八年仍未开展实质性清算工作，至此，中闻集团已经完成对金色传媒公司无法清算这一事实的举证责任。黄金集团、促进会、黄淮海公司应提供相反证据证明作为清算依据的主要财产、账册、重要文件等均未灭失以进一步证明金色传媒公司具备清算条件。本案再审审理过程中，黄金集团承认金色传媒公司的固定资产已经下落不明；黄金集团等并未提供任何证据证明与审计报告中列明的应收帐款有关的重要文件仍然存在以及其对债务人进行过有效催收的事实；黄金集团提供了金色传媒公司的帐册，但在中闻集团已经证明了因黄金集团等怠于履行清算义务导致固定资产灭失、与债权有关的重要文件灭失且债权未经有效催收的情况下，可以认定金色传媒公司事实上已经无法清算，帐册完整与否并不影响金色传媒公司无法清算的事实，故对因黄金集团等怠于履行清算义务，导致金色传媒公司无法清算的事实予以认定。

案例三、2012 年9 月18日，最高人民法院发布指导性案例《上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案》（指导案例9号）¹法院生效裁判认为：存亮公司按约供货后，拓恒公司未能按约付清货款，应当承担相应的付款责任及违约责任。房恒福、蒋志东和王卫明作为拓恒公司的股东，应在拓恒公司被吊销营业执照后及时组织清算。因房恒福、蒋志东和王卫明怠于履行清算义务，导致拓恒公司的主要财产、帐册等均已灭失，无法进行清算，房恒福、蒋志东和王卫明怠于履行清算义务的行为，违反了公司法及其司法解释的相关规定，应当对拓恒公司的债务承担连带清偿责任。拓恒公司作为有限责任公司，其全体股东在法律上应一体成为公司的清算义务人。公司法及其相关司法解释并未规定蒋志东、王卫明所辩称的例外条款，因此无论蒋志东、王卫明在拓恒公司中所占的股份为多少，是否实际参与了公司的经营管理，两人在拓恒公司被吊销营业执照后，都有义务在法定期限内依法对拓恒公司进行清算。

蒋志东、王卫明委托律师进行清算的委托代理合同及律师的证明，仅能证明蒋志东、王卫明欲对拓恒公司进行清算，但事实上对拓恒公司的清算并未进行。据此，不能认定蒋志东、王卫明依法履行了清算义务，故对蒋志东、王卫明的该项抗辩理由不予采纳。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，应当依法在公司被吊销营业执照后履行清算义务，不能以其不是实际控制人或者未实际参加公司经营管理为由，免除清算义务。最高人民法院案例指导工作办公室发表的“指导案例9号的理解与参照”（载于2013年第3期《人民司法（应用）》）一文中指出，根据一般的举证原则，只要债权人能够举证证明由于清算义务人怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算的，应当支持其要求清算义务人承担连带清偿责任的诉讼请求。

案例四、《无锡方舟自动车辆厂与天津市迈凯轮电动车有限公司等买卖合同纠纷申请案》【（2013）苏商申字第592号】法院认为，应由债权人举证证明由于有限责任公司股东怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算。方舟厂诉请迈凯轮公司股东胡德顺、安强对迈凯轮公司债务承担连带清偿责任并不以公司清算为前提，但在方舟厂并无证据证明迈凯轮公司主要财产、账册、重要文件已经灭失，迈凯轮公司已无法清算的情形下，方舟厂要求胡德顺、安强对迈凯轮公司债务承担连带清偿责任的主张不予支持。如方舟厂亦无法自行举证其他可以证明迈凯轮公司无法清算的证据，可以先行向人民法院申请对迈凯轮公司进行破产清算或者强制清算。

案例五、郭某诉胡某损害股东利益责任案——实际控制公司的股东因其原因导致公司无法清算对其他股东承担赔偿责任的认定。²某某电子公司系郭某、胡某借他人名义共同出资设立，自设立始即由胡某控制。2005年2月4日，法院生效判决确认郭某持有某某电子公司74.78%的股权，胡某持有某某电子公司25.22%的股权。2010年6月10日，郭某向江苏省无锡市中级人民法院申请对某某电子公司强制清算。该院指定昊天公司组成清算组进行清算。清算组在清算中发现某某电子公司在资产处置、费用报销、资金收支以及股东权益等方面均有严重的不规范行为，存在诸多疑点和问题，且某某电子公司部分账册缺失，无法全面清算，申请终结强制清算程序。2011年7月5日，江苏省无锡市中级人民法院裁定终结某某电子公司强制清算程序。2012年12月28日，某某电子公司经核准注销。郭某认为胡某作为某某电子公司的实际控制人，应对公司资产减损承担赔偿责任，应按郭某所持某某电子公司股权比例，向郭某承担赔偿责任。遂诉至法院，请求判令胡某赔偿郭某损失923105.26元。因某某电子公司的实际控制人胡某的原因导致无法清算或者无法全面清算，作为某某电子公司股东的郭某因无法获得应得剩余财产分配，有权向胡某主张赔偿损失。关于损失范围的界定，因胡某实际控制某某电子公司，应由胡某承担举证责任。清算组对某某电子公司在资产处置、费用报销、资金收支以及股东权益等方面提出了7个存在严重不规范及疑点的问题。该七个问题与郭某的损失是否存在因果关系，法院认为，关于虚增胡某个人债权7.1万元、胡某以自制凭证代为某某电子公司支付106533.52元及某某电子公司向胡某借款手续不齐全计金额203003.85元，该问题仅涉及某某电子公司是否对胡某有上述应付款，并不是实际已支付的款项，只需要据实核减某某电子公司对胡某的应付款，清算组对胡某申报的债权也未确认，故不能将上述3个问题所涉及的金额作为某某电子公司的损失，也不能列入郭某主张损失的计算基数。其他问题均与某某电子公司资产减损相关，与郭某的损失存在因果关系。综合本院对其他问题的认定，可以确定的减损数额为737561.6元。根据郭某对某某电子公司所持股权比例，本院认定胡某应赔偿郭某损失为551548.56元。对于郭某主张的超出该数额的损失，本院不予支持。

案例六、法院判决认为：债权人成某先行对公司单独提起过诉讼，虽获胜诉判决但未获有效执行，公司被吊销营业执照且未能组织清算在后。这说明奚甲、奚乙不履行清算义务的行为并没有侵害到成某债权的实现，亦未造成导致甲公司财产贬值、流失、毁损或者灭失的情况发生。因此，本案奚甲、奚乙的行为在侵权责任构成要件上缺失侵权结果和因果关系环节，故奚甲、奚乙不应对成某承担清算赔偿责任。³

案例七、《中国民生银行股份有限公司温州分行诉季文斌等公司债权人利益责任纠纷案》【（2015）温乐商初字第1428号】股东损害公司债权人利益责任纠纷。法院认为：即使部分股东主观上不存在过错，客观上确实存在无法掌控公司经营管理情况，甚至不知晓公司财务会计信息，或者不了解财务会计资料的下落，其也仅属于公司内部的治理风险，其并不能构成在公司无法完全清算的情况下，该部分股东主张免除相应法律责任的合理依据，从保护交易安全的角度出发，这部分股东只能先行弥补债权人的损失后，再进行内部追偿。

案例八、如（2022）浙06民终118号民事判决书中，绍兴中院认为：本案中博洛尼公司的股东提供的证据虽然存在一些泰地公司所指摘的瑕疵，但仅凭些许瑕疵，不足以认定博洛尼公司“主要财产、账册、重要文件等灭失”的事实，更无法作出博洛尼公司已“无法进行清算”的判断，因此，博洛尼公司的股东提供的证据，已经可以证明，其怠于履行清算义务的消极不作为，与“公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”的结果之间尚没有明确的因果关系。

案例九、(2020)京民终187号民事判决中，明和公司成立于2010年8月24日，注册资本100万元，股东是张旭华（持股34%）、赵明晖（持股33%）和廖优子（持股33%），股东均实缴出资。2016年5月19日，明和公司被北京市工商行政管理局朝阳分局吊销营业执照。在审理过程中，三股东仅能提供明和公司电脑上留存的2010年、2013年、2014年的电子账册打印件，其他年份的电子账册无法提供。所有年份的纸质财务账册已经全部丢失，无法提供。生效判决认为：截至本案诉讼，明和公司三股东作为清算主体并未组织公司清算，三股东亦未举证证明已为履行清算义务采取了积极措施，故三股东已经构成怠于履行清算义务的情形。据已查明事实，三股东未依法履行股东义务及董事职责，导致公司未能妥善保管财务账册及相应文件，且已无法据以查明公司财产，亦无法进行清算，故本案三股东怠于履行清算义务与公司因无账册、重要文件而无法清算之间具有因果关系。判决三股东就明和公司对李文昊的债务承担连带责任。⁴

归纳实务中认定公司无法清算及清算义务人责任的争议点，主要有如下几个方面：

首先，关于无法清算举证责任的分配原则，不同的法院对举证责任的分配存在差异。部分法院认为应当由股东证明可以清算，否则推定无法清算。案例一中法院认为，恒星化工公司自2005年吊销营业执照，长期停业至今，应由恒星集团负责清算。因恒星集团一直未组织清算，法院要求其限期说明恒星化工公司的财产和账册状况，其未能说明和举证。在此情况下，无法对恒星化工公司进行清算，法院认为应由恒星集团对恒星化工公司对外债务承担连带清偿责任。案例五中，法院判决认为控股股东需要证明无法清算造成损失的范围。案例九中法院认为，三股东未依法履行股东义务及董事职责，导致公司未能妥善保管财务账册及相应文件，且已无法据以查明公司财产，亦无法进行清算，故本案三股东怠于履行清算义务与公司因无账册、重要文件而无法清算之间具有因果关系。判决三股东对债权人的债务承担连带责任。

部分法院认为应当由债权人证明无法清算。案例二中法院要求债权人提供证据不能清算。案例四中江苏省高级人民法院在（2013）苏商申字第592号案中认为：应由债权人举证证明由于有限责任公司股东怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算。案例八中法院认为，仅凭些许瑕疵，不足以认定博洛尼公司“主要财产、账册、重要文件等灭失”的事实，更无法作出博洛尼公司已“无法进行清算”的判断。认为仅帐目的非重大瑕疵不能得出无法清算的结论。

其次，小股东能否以自身不是实际控制人或者未实际参加公司经营管理为由已经尽责摆脱无法进行清算情形下的连带责任。

案例三中最高法院9号指导案例认为：有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，应当依法在公司被吊销营业执照后履行清算义务，不能以其不是实际控制人或者未实际参加公司经营管理为由，免除清算义务。案例八中法院更进一步认为：即使部分股东主观上不存在过错，客观上确实存在无法掌控公司经营管理情况，甚至不知晓公司财务会计信息，或者不了解财务会计资料的下落，其也仅属于公司内部的治理风险，其并不能构成在公司无法完全清算的情况下，该部分股东主张免除相应法律责任的合理依据，从保护交易安全的角度出发，这部分股东只能先行弥补债权人的损失后，再进行内部追偿。该案例发布后由于争议大已经被废止。

案例三和案例七中法院认为只要清算未能实际进行，中小股东是否有过错在所不问，推定所有清算义务人怠于履行清算义务与公司的财产、帐册灭失之间具有因果联系，不能免除对外承担连带责任。

其三，执行不能在前，公司解散在后，清算义务人能否以不能清算与债权不能实现无因果联系抗辩，是否能构成清算清偿责任的免责。在案例六中，法院认为：未获有效执行后，公司被吊销营业执照且未能组织清算在后，不存在因未组织清算、无法清算、清算不当导致公司财产贬值、流失、毁损、灭失的情形，这说明清算义务人不履行清算义务的行为并没有侵害到债权的实现，不成立股东连带责任。

但司法实践中存在不同的意见，有人认为股东以公司解散时的实际财产已不能清偿全部债务为由提出免责抗辩的，法院应不予支持。具体理由为：《公司法解释二》第十八条第二款、第十九条、第二十条第一款之规定，对股东应承担的公司债务责任，并不以公司解散时的实际财产为限；且司法解释规定的目的应是督促股东在公司解散后及时清理公司财产和债权债务，保障债权人债权的依法实现。故股东对外责任范围应是公司全部债务，其以公司解散时的实际财产已不能清偿全部债务为由提出免责抗辩的，法院应不予支持。

下面，笔者主要针对上述争点，对认定无法进行清算及清算义务人应否承担责任的问题分述如下：

“无法清算”的事实虽然属于消极事实，债权人主张债务人无法清算仍需要承担相应举证责任。《民事诉讼法》第六十七条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。确定了举证责任的一般分配规则：谁主张，谁举证。在公司法和公司法解释（二）的规定中也未对无法举证的规则进行分配。

无法清算作为一种消极事实，决定了无法要求债权人承担过重的举证责任。⁵从经验法则来看，只要债权人能够初步证明债务人存在无法清算的事实或现实可能性，即应视为完成举证责任。如公司解散后人去楼空、下落不明，或公司已经停产停业无人负责或管理，债权人无法正常与债务人公司进行交涉等，如清算义务人认为债务人可以清算，则举证责任转移至清算义务人。除非清算义务人能够提供充分证据证明债务人可以清算，否则，应认定债权人关于债务人无法清算的事实主张成立。

广东省高级人民法院2019年5月29日出台的《关于“僵尸企业”司法处置工作指引》第二条规定：司法处置定义 本指引所指“僵尸企业”司法处置，是指对纳入各级国资部门“僵尸企业”名录的国有企业，以及停产半年以上或半停产一年以上的民营企业，通过破产或强制清算，实现恢复经营活力或退出市场。该指引将列入“僵尸企业”名录的国有企业，以及停产半年以上或半停产一年以上的民营企业均纳入强制清算的范畴，实际上扩大了可以申请强制清算的企业主体范畴，不限于企业解散的情形。只要具备僵尸企业的特征，就属于强制清算的主体范畴。债权人能够初步证明债务人存在无法清算的事实或现实可能性，即视为完成举证责任。这个指引实际上弥补了强制清算的一个漏洞，实务中有些企业虽然早已停产，人去楼空，但仍然维持正常的工商年检，由于无法认定强制清算事由的存在，债权人无法启动申请强制清算程序。另外，从企业的报税记录零申报也可以侧面证明公司停产的事实。总之，债权人初步证明企业符合解散条件或僵尸企业的特征，即可认为初步符合强制清算的条件。此时，应当由债务人及股东提供相反证据证明不符合强制清算条件。

实践中，有多种情形妨碍清算程序甚至是导致无法清算，比如：（1）公司清算义务人或主要责任人员下落不明，导致无法查明公司财产状况的；（2）会计账簿或交易文件灭失；（3）主要财产灭失，导致无财产支付清算费用的；（4）财务制度不规范，导致无法确定公司账簿的真实性与完整性的；（5）公司虚假清算，并已办理工商登记注销手续的。⁶但上述情形出现的方式多样，程度各异。对于无法进行清算的事实，债权人承担的应该是行为意义的举证责任，债务人承担的是结果意义上的举证责任。如清算义务人经合法传唤不出庭，法院可直接推定无法清算的事实成立，缺席判决清算义务人承担连带清偿责任。如果清算义务人出庭，清算义务人应当对“债务人可以进行清算”（包括债务人已经在诉前进行了清算或截至诉讼债务人虽未进行清算但能够进行清算）提供证据（本诉前法院受理债务人清算的法律文书或债务人的财产、账册、重要文件）加以证明，否则承担举证不能的不利后果——法院直接认定债务人“无法进行清算”，进而判决清算义务人对债权人承担连带清偿责任。进一步而言，清算义务人否认“无法进行清算”导致该消极事实结果意义上的举证责任由债权人转移至清算义务人。⁷实践中，如清算义务人仅提出债务人“可以清算”的主张，而拿不出债务人的财产、账册、重要文件等或诉讼前法院作出的受理债务人清算的法律文书，应当判定清算义务人举证不能而直接认定债务人“无法进行清算”，进而判决清算义务人对债权人承担连带清偿责任。不能要求债权人向法院申请对债务人强制清算，因为这恰恰是清算义务人对积极事实主张承担的举证责任，等于将债权人“启动清算程序”作为诉讼的前提，加重了债权人的举证责任和诉讼负担。

清算义务人的免责事由，主要包括三种情形， 一是清算义务人以已经尽责为由抗辩；二是财产和财务资料的缺失尚未达到无法进行清算的程度抗辩；三是无法进行清算与债权不能实现无因果联系抗辩。

（一）清算义务人证明自身已经尽责

清算赔偿责任的归责原则。在民法典实施之前相当一段时间，司法实践中的意见倾向于是无过错责任，清算义务人以自身无过错为由抗辩的，法院不予支持。⁸北京市高级人民法院《关于审理公司清算案件中适用〈公司法解释二〉第十八条规定的座谈会纪要》中指出，股东以其不是实际控制人、未参与公司经营、不掌握公司账目等为由抗辩的，人民法院不予支持。在案例三中可以看出已经废止的指导案例隐含了一个观点：倾向于让不参加管理的清算义务人对外承担无法清算的赔偿责任，认为内部责任的区分不影响清算义务人整体对外责任的承担。让不参与管理也不负帐簿管理责任的小股东承担责任更多考虑的是清算义务人整体对外承担责任。

但上述无过错责任观点在实务中逐步发生变化。最高人民法院刘贵祥专委在2019年7月全国法院民商事审判工作会议上的讲话中提出了一些新的观点。⁹他认为司法实践中对公司法司法解释（二）第18条第2款规定的理解还不够准确，导致在一些案件中不适当地扩大了股东的清算责任。要准确认定“怠于履行清算义务”要件。所谓“怠于”履行清算义务，指的是能够履行清算义务而不履行。有限责任公司股东如果能够举证证明其已经为履行清算义务作出了积极努力，或者未能履行清算义务是由于实际控制公司主要财产、账册、文件的股东的故意拖延、拒绝清算行为等客观原因所导致，或者能够证明自己没有参与经营、也没有管理账册文件的，均不构成怠于履行清算义务。

随后发布的最高人民法院九民纪要第14条规定：股东举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，或者小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理，以不构成“怠于履行义务”为由，主张其不应当对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。2020年12月29日，最高院发布《最高人民法院关于部分指导性案例不再参照的通知》（法〔2020〕343号），为保证国家法律统一正确适用，根据《民法典》等有关法律规定和审判实际，经最高人民法院审判委员会讨论决定，9号指导性案例自2021年1月1日起不再参照。显示了清算赔偿责任向过错责任的转变。 

《民法典》第七十条第三款规定，“清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任。”明确了清算赔偿责任应当归入属于侵权损害赔偿责任的范畴。须海波法官认为：“清算赔偿责任本质上是一般侵权责任，适用过错责任原则，责任的成立必须具备违法行为、损害事实、因果关系和主观过错四个要件”。¹⁰笔者认同清算赔偿责任本质上是一般侵权责任，适用过错责任原则的观点。

因此，小股东如果希望免除无法清算的责任，应当从证明自身没有怠于履行清算义务入手。可以从如下方面举证：证明自己为履行清算义务作出了积极努力，或者证明无法清算是控股股东的责任，或者证明自己没有参与经营、也没有管理账册文件。从法律规定来看，会计帐簿的保管责任也主要是由公司负责人承担的。《会计法》规定：单位负责人对本单位的会计工作和会计资料的真实性、完整性负责；《企业破产法》第15条明确规定：企业的法定代表人负有法定妥善保管账簿的义务；《公司法》第34条明确规定：股东可以要求查阅公司会计账簿，公司认为查账可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅；从上述规定可以得出：账簿保管责任的主体是单位的法定代表人而非股东，而法定代表人只能从执行董事、董事长、经理等业务执行人中选择。股东查询公司帐簿存在一定的限制。

在市场经济条件下，股东职能分类化，法律并不要求股东必须参与公司的经营管理，可以作为财务投资人不必参与经营管理，这也符合市场经济的发展规律。如股东成为法定清算义务人保管账簿，将迫使所有股东参与公司经营管理，有悖于市场经济下的分工和选择。但笔者同时也认为，上述单一标准的证明尚不足以认定不构成怠于履行清算义务而免责的条件，比如股东仅证明自己为履行清算义务作出了积极努力并不足以作为免责条件，还应当结合其他条件，如证明实际控制人是其他人、自己未参与公司经营、不掌握公司账目等为理由抗辩，以证明自己已经尽责，进而作为免除责任的条件。

（二）财产和财务资料的缺失未达到无法清算的程度或可以确定损失的范围         

实践中，有多种情形妨碍清算程序甚至是导致无法清算，比如：（1）公司清算义务人或主要责任人员下落不明，导致无法查明公司财产状况的；（2）会计账簿或交易文件灭失；（3）主要财产灭失，导致无财产支付清算费用的；（4）财务制度不规范，导致无法确定公司账簿的真实性与完整性的；（5）公司虚假清算，并已办理工商登记注销手续的。¹¹上述情况属于无法清算或难以恢复清算的情况。

无法清算的认定通常应当考量如下因素：（1）相关因素对清算程序的影响程度，比如账册缺损程度是否达到主要或重要会计账簿或交易文件灭失，导致无法查明公司财产状况及债权债务关系的；（2）是否已经无其他替代性救济途径，比如在交易文件灭失时可以通过询证、查看银行对账单等方式予以核查、财产灭失时上是否可以通过主张相关人员赔偿予以救济等。在一些案件中，财产和财务资料可能会出现瑕疵，关键要看是否全局性的，是否能够弥补，或者通过其他方式解决，不能轻易认定无法清算，轻易认定可能使股东有限责任制度被突破，不当扩大法人格否认制度适用的范围，从而破坏公司制度的基础。

由于无法清算本质上是一个事实的判断，在诉讼中，通常是根据司法鉴定机构的鉴定结论作出是否属于无法清算的判断。本文认为，如果会计帐簿和交易文件的缺失可以弥补，或者缺失的资料对清算结果判断的影响并不是全局性的，且可以判断缺失造成财产影响的范围，应当允许清算义务人在财产或财务资料部分缺失范围内承担赔偿责任，而不是全部责任的连带责任。另外，如果从常识或审计出发即可判断无法清算的损失范围，应当确定在实际损失的范围承担责任。

（三）无法进行清算与债权不能实现无因果联系

公司法司法解释（二）第18条第2款规定的有限责任公司股东承担责任的条件是，股东的怠于履行清算义务行为，导致了财产、账册、文件灭失，最终造成无法清算的后果，这其中包含了因果关系要件。即股东怠于履行清算义务必须导致了财产财务资料的灭失，最终导致无法清算，才能导致赔偿责任的产生。有限责任公司的股东如果能够证明，公司的主要财产、账册、文件灭失与其怠于履行清算义务之间没有因果关系的，也不应判令其承担责任。       

清算义务人未尽清算义务的法律责任性质，从对公司法解释二的理解来看，实质上是视为清算义务人对公司债权人的一种侵权责任，即清算义务人故意实施妨害债权实现的行为，使债权人因此遭受财产利益的损害，所以应当承担损害赔偿责任。¹²清算义务人的侵权行为与公司债权人的实际损失之间，必须要有直接的因果关系。如果有证据表明，公司债权人的债权在公司未解散或未进入清算状态之前即已经不能获得偿还，至少从形式上判断，清算义务的未履行与债权不能获得偿还之间并不存在必然的因果关系，即使未尽清算义务，亦不构成侵权责任，不应判令清算义务人承担连带偿还责任。 ¹³

在执行不能在前，公司解散在后的情况下， 能否以此认为无法进行清算与债权不能实现不具有因果关系。本文认为，仅以执行不能在前，公司解散在后尚不能否认清算不能与债权不能实现之间因果关系的存在。清算义务人还应当在此基础上进一步举证证明公司财产或财务资料在公司解散前已经灭失已经达到了高度盖然性标准。

小 结

保护债权人的合法权益，是公司法和相关民事法律的基本制度。股东有限责任是公司制度的基石，也是鼓励投资的法律保证。如果对不参与或不愿意参与管理的投资股东苛以过重的责任，对投资者来说，无疑是一种难以承受的风险进而阻碍投资人积极的进行投资，增加社会财富。法律需要在保护债权人与股东之间进行平衡。当然无论无法进行清算追责到哪一个层次，都不可能达到绝对公平。有人认为应当让控股股东承担无法进行清算造成的赔偿责任，有人认为应当让董事会成员承担责任，事实上，并非所有控股股东均是实际管理人，董事会成员也并非均负责公司财产财务的管理。所以，在无法进行清算的情况下，应当赋予清算义务人充分抗辩的机会，证明自己既未参与管理且已尽责的情况下免除对外的赔偿责任。从权利与义务一致的原则出发，在不足以认定无法清算的清算义务人应当承担连带责任的情形下，可以根据清算义务人的过错程度和造成损失的范围承担赔偿责任。

作者简介

郑智兴

北京德恒(珠海)律师事务所律师、高级合伙人。曾从事审判工作十余年。

主要执业领域：民商事及知识产权争议解决、公司并购重组、企业合规与法律风险防控。

联系方式：878992691@qq.com

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