企业商业秘密保护体系建设

企业商业秘密保护体系建设

文 / 胡波

（一）商业秘密一旦泄露将给企业造成非常巨大的损害。

珠海当地一家美资的化工企业，从上世纪70年代开始研发“化学原料”，这是一种化工提炼的生产原料，该企业已先于世界其他企业研发成功，可以说是一个颠覆性的发明。此项技术成果体现在化工原料生产的工艺流程当中，经过多年才形成的具有核心竞争力的技术成果汇聚起来不过几页纸，它没有申请专利。制造“化学原料”的材料和设备在市面上很容易获取，一旦配方被泄露，在一个月之内就可以建立起同样生产“化学原料”的工厂。生产企业由于缺乏研发成本，可以利用低价优势与原企业形成激烈的市场竞争。可以想象，商业秘密泄露对原企业的市场竞争力是一种致命的打击。如今，企业中出现这种情况愈发严重，它长期研发投入所形成具有市场竞争优势的技术成果，最终凝聚在技术方案上。技术方案一旦泄露，传播的速度之快，仅靠这几页纸，足以同原企业展开竞争，从而导致原企业利益遭受巨大的损失。众所周知，可口可乐的企业价值，一个在于它的技术秘密即可口可乐的配方；另外一个则是可口可乐的商标。可口可乐企业通过授权生产经营者出资建造，它的资产仅有可口可乐的技术秘密和商标。但可口可乐没有申请专利，而是将其作为商业秘密保护起来。配方一旦泄露，可口可乐的竞争市场会迅速瓦解并丧失竞争优势。综上可知，许多企业的研发成果，形成的优势汇聚于一项或者几项技术秘密上，一旦泄露，企业将面临巨大的损失。

（二）事后维权难、救济措施无法完全弥补损失。

无论是法官、律师还是涉事的企业都有一个共识：商业秘密案件的原告即涉案秘密的权利人，无论是通过刑事的途径去寻求刑事的立案，还是通过民事诉讼来获得赔偿或者停止侵害等救济，亦或通过行政途径来谋求救济，都具有相当大的难度。

商业秘密权利人的商业秘密遭受侵害，要通过民事诉讼来维权存在相当大的困难。在商业秘密民事诉讼案件中，据有相关数据表明，商业秘密权利人败诉率至少在90%以上。这两年相关数据可能有一些变化，甚至更高。在民事诉讼中，维权难主要体现在以下几个举证困难的局面：第一是权利存在的举证；第二是侵权行为存在的举证；第三是侵权所造成损失的相关举证。即便《反不正当竞争法》经过修改之后，在举证责任方面的表述进行了相关调整，但难度仍然存在。

如果通过刑事途径来维权，仅是立案阶段就已存在困难。如果通过行政机关来惩戒、制止侵害商业秘密的行政违法行为，市场监管部门作为主管部门，由于人手相对较少，开展相关工作的经验不足，实际上每年承办的案件并不多，甚至较少。

总言之，在商业秘密案件中，一旦权利受到侵害，通过法律途径维权是非常困难的。许多律师也都认为代理商业秘密权利人是最具难度的案件之一，因为此类案件工作量巨大，同时败诉风险又非常之高。在现实中，“事后维权难”现象就在提示我们商业秘密保护的工作应当以企业为主体，尽量做到事前预防，建设完善商业秘密保护体系有助于降低商业秘密被侵害的可能性和风险。如果企业事前没有进行对商业秘密保护体系建设方面的工作，缺乏预防机制，仅指望事后寻求国家提供相应的公力救济，实际中很难完全满足企业的需求或期待。

另外，即便通过民事诉讼或者刑事立案等途径获得相应救济，但商业秘密泄露的后果是不可逆的。商业秘密只有在保密状态下才能产生价值、存在权利，泄露之后便无法强行恢复到保密的状态。而一旦公开就意味着不再属于商业秘密，它的价值也可能因此丧失。在实践中，很难及时发现商业秘密泄露以及控制商业秘密泄露的范围。很可能商业秘密泄露的情况被发现时，商业秘密已经被大面积传播，甚至公开。所以即便事后维权成功，商业秘密披露之后给企业造成的损失也无法通过赔偿来弥补。

虽然在知识产权法律中，包括《反不正当竞争法》、商业秘密相关的法规也规定了一些惩罚性赔偿的条款，但是商业秘密受到侵害，造成的损失是不可能通过损害赔偿得到充分弥补的。在“化学原料”案例中，化工企业的生产工艺被披露、被公开，无法衡量多少赔偿金额能够弥补企业遭受的损失。“化学原料”的市场就是由该企业所创造，其他企业无法获得配方。泄露之后形成较大范围的传播，许多企业都有可能参与“化学原料”市场的竞争，原企业多年形成的市场或者技术优势很可能就会消失殆尽。

综上所述，企业不能全然的将商业秘密保护寄托于公权力的救济，而应该在事前尽量增加相关的商业秘密保护工作，在事前最大限度地将商业秘密可能受到侵害的风险降低。

（三）商业秘密本身是企业的无形资产。

商业秘密既是竞争法的规制内容，也是知识产权法律的规制内容，与专利权、商标权、著作权性质相同，是企业的无形资产。但是它与专利权、商标权不同之处在于，专利权和商标权都是向相关国家机关提出申请，国家机关会向企业颁发权属证书，通过国家证书的形式将该项无形资产固化。而商业秘密没有相应证书，但毫无疑问，它又是企业具有重要价值的无形资产。那如何将它的价值以有形的形式存证下来呢？企业可以通过对自身的商业秘密进行界定，留存相应的证据对商业秘密进行固化，定期的对相关商业秘密相关信息进行备存等方法来显现这项无形资产。企业可以通过制定保密制度对商业秘密的范围进行界定，也可以在研发过程中留下相应的痕迹。一旦出现争议，这些都可以作为法院确权的证据。在固化商业秘密的过程中也在逐步形成一份有价值的无形资产，它也成为企业财富的组成部分。综上所述，做好企业商业秘密保护体系建设，也是在培育企业的无形资产。

（四）建立完善商业秘密保护体系便于留存证据。

留存好确切的证据后，一旦被侵权，企业维权成功的概率会提高。因为商业秘密类的案件，不论是民事案件还是刑事案件都需要有明确的证据链。在商业秘密维权案件中，存在大量的举证困难的问题。如果有成熟的商业秘密保护体系有助于在平时的生产经营活动中保留相关证据，有利于帮助维权。

建设企业商业秘密保护体系具有十分重要的意义。企业不论大小，不论从事哪一方面的生产经营活动，都需要根据自己的情况开展一定程度的企业商业秘密保护体系的建设。企业可以将商业秘密保护体系建设当作企业建设、企业合规、企业管理的一部分来展开工作，不断完善、丰富自身的商业秘密保护体系。

（一）知识产权贯标不能涵盖商业秘密的保护。

很多企业在以前就有做知识产权贯标方面的工作，在较为大型的企业中贯标基本上都做了。贯标虽然涉及到一些商业秘密的内容，但是不多。我个人认为原来的知产贯标中的商业秘密的内容还是太过于单薄，效率和力度都不够，还是有很大的漏洞和空缺。可能贯标这种常规性的做法，在维权当中作为证据还无法有效的保护商业秘密。要做好企业商业秘密保护体系建设这项工作，还得另外多做一些考虑。

（二）企业可以针对商业秘密保护做一个专项工作，聘请专业律师对商业秘密保护体系建设开展专项法律服务。

往往商业秘密被侵害之后，企业才会重视对商业秘密的保护。但是在事前，企业中负责知识产权工作的相关人员，可以多向决策层汇报，引起其对商业秘密保护的重视程度。商业秘密保护体系的建设就像扎篱笆一样，扎得越高越厚，商业秘密被侵害所造成损害的可能性就越小。即使出现问题，在维权当中相关证据可能就会更多、更扎实，维权成功的可能性也会更大。

企业可以将商业秘密保护作为一项专项工作来开展。企业如果条件差一点，可以投入少一些资金。企业如果对商业秘密的依赖比较强，可以多投入一点资金、人力，甚至可请外部的律师或者其他的社会力量，一起把商业秘密保护体系的工作做好、做全。企业可以根据自身情况来调节对企业商业秘密保护体系建设的投入。

（三）企业领导要重视商业秘密保护工作。

企业在做商业秘密保护体系的工作时遇到的实际问题是：有的企业由法律部门统筹有关工作，法律部门就希望把商业秘密保护的工作做得越细，要求越高越好。在商业秘密保护体系中有一些常规性的做法：在研发过程全程留痕，定期的备案，形成相应的纸质文件；研发的相应的研发人员不能携带任何资料离开特定区域；发邮件不能用自己的邮箱，要在监控之下转发相应信息等。但是对于研发人员来说，这些措施是对他们的束缚，他们会有很大的反感，从而出现研发部门往往不愿意配合法律部门工作的情况。尤其是在很多高科技企业中，分管研发的部门是非常强势的，他们的意见非常重要。要顺利的开展商业秘密保护工作就需要争取其他部门的理解和支持。所以，应当在不同的部门之间多沟通交流，形成一致意见，这样就会减少该项工作开展的阻力。

（四）针对企业的不同情况制定不同的保护措施。

在不同行业、不同规模、不同股东资金成分的企业，它都应该有不同的商业秘密保护的办法。企业需要找到适合自身的方法，不然无法开展商业秘密保护体系建设的相关工作。在一些企业商业秘密保护体系建设失败的经验中，我们得出：只有同企业进行长时间的沟通交流，了解企业各方面的情况，包括他企业内部的权力格局等因素，根据企业的自身情况制定不同的路线和措施，才能真正发挥实效。没有适合所有企业的标准化的体系。如果所有企业使用一个标准化的体系，要不就流于空乏，没有实效；要不就是做不下去，不可能真正落实。

（五）建立保护制度要适度、要平衡。

商业秘密保护工作是没有终结的，可以将商业秘密保护体系建设当作企业建设、企业合规、企业管理的一部分来展开工作，不论企业从哪个口切入，都应该把它当作一项每年定期的研讨并且不断改进的一项常规性的工作来开展。

如果商业秘密保护的工作全靠法院的法官通过审理案件，公安部门处理刑事案件，执法部门处理行政处罚案件等国家救济来保护的话，公共资源的投入是不可能完全满足社会上商业秘密保护需求的。所以企业也可以在事前建立起适合自己的商业秘密保护体系，同社会资源一起适用，这样可以更好的保护商业秘密。

这里提供的是一些商业秘密保护体系建设的常规性做法，企业也可以根据自身的特点创造出一些适合自身的方法，在我们走访的企业中，一些独树一帜的做法也是非常好的，具有实效性。具体措施：

（一）保密协议、竞业禁止协议

很多企业使用的保密协议是格式文本或者从网上下载的文本，如果适用格式文本签订保密协议还是要根据企业的具体情况做相应的调整。例如，建议企业在保密协议当中对商业秘密的范围做出尽可能详细的、具体的约定。当侵权发生时，如果对商业秘密有详细的界定，企业的举证责任会相对减轻。再比如，签保密协议的人员的范围，有的公司认为慎重起见，让所有的员工都签，甚至连保洁员都签，这其实是不对的。这种做法既没有必要，又加重了不涉密人员的负担。在实践中，法院可能会认为企业员工无限制的都承担保密义务是有问题的，从而会对保密协议的有效性产生某些怀疑。所以保密协议签订者主要是可能涉密的人员。法律更是明确规定竞业禁止协议只能限于可能涉密的人员。企业无限制的扩大保密人员范围，也扩大了企业在员工离职后的补偿金的负担。

综上所述，保密协议和竞业禁止协议需要根据企业具体情况做出相应的调整、具体化。

（二）保密制度

企业要制定保密制度并且对员工进行公示。企业制定保密制度之后还要将企业的保密制度通过各种适宜企业自身的方式，经常对员工进行培训，与员工展开讨论，培养员工的保密意识。很多企业的缺点就在于制定保密制度之后，没有对员工进行公示或者宣讲。在实际的诉讼中，就有被告抗辩说没有见过保密制度。所以保密制度不仅要制定，而且至少要做到对员工进行公示。

（三）物理措施

物理措施就是采取相应的技术和物理手段，把技术秘密和其他的商业秘密信息与普通员工以及公司以外的人员隔离开来，使他们不容易获取到有关商业秘密的信息。物理措施这一块已经有很多成熟的做法和经验，在实践中可以证明企业采了保密措施的常见做法有：设立专业的保密敏感区域，标识；建立相应的信息管理制度，包括对邮件的管理，对公司的电子文档的管理，进入权限的管理等。

（四）保密教育和培训

定期的教育和培训，不仅可以证明企业有保密意识、保密意愿，采取了保密措施，而且对员工进行宣讲和培训更有助于强化员工的保密意识。

（五）入职离职的保密审查

入职的保密审查，主要是避免卷入其他企业的商业秘密纠纷当中。离职的保密审查，主要是防止员工离职时带走企业的技术文件和信息，从而保护企业自身的商业秘密不受侵害。

（六）专利开发管理

专利开发管理当中，专利和商业秘密是两端。如果企业把技术方案当作专利来申请保护，专利一定要公开的，导致公开了之后，可能实际上会造成它不能得到有效保护的这样一种状况，所以要谨慎。企业在研发的过程当中，就要不断的同研发部门人员以及法律部门人员讨论：该项技术到底是使用专利保护还是商业秘密保护才能够对其进行最好、最有效的保护。这个问题有时候是一个有点难决断的问题，需要有一些更详细、更充分的商讨，必要时要引入知识产权专家一起进行评估。

（七）客户名单管理

客户名单在一定条件下也可能构成商业秘密。

在法律实践中将客户名单认定为商业秘密有一些特殊的要求，因此，在思路上，我们要尽量与法院的判决靠拢，从而使企业的客户名单在将来有可能出现的诉讼中被认定为商业秘密。这项工作有很强的法律的技巧性，企业可以多与一些专业人员讨论来管理自己的客户名单。

（八）正确认定、标识商业秘密

有的企业提供了很好的做法：它将商业秘密划分为不同的等级。等级最高的标红色，次一级的标黄色，再次一级的标蓝色，这种方法非常醒目又直观。员工可以很轻易地分辨出文件的等级，从而对于一些机密文件能不接触，尽量不接触。这比我们以前使用标绝密、机密来标识更为直观更醒目。企业可以根据自己的需要以直观的方式来标识商业秘密。

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 知商法律人