实务探究：合作开发房地产合同被认定为土地使用权转让合同的条件及效力

实务探究：合作开发房地产合同被认定为

土地使用权转让合同的条件及效力

文 / 陈思静

一、案情介绍

2021年某月某日，河南某实业有限公司（乙方）与郑州某置业有限公司（丙方）及该公司三位自然人股东（甲方）就乙方对丙方所拥有的位于某市某工业用地进行投资建设事宜签订《产业园区合作协议》，各方约定项目名称为某供应链产业园，项目用途及规模为建设包括物流分拨中心、转运中心、仓储设施配送中心、物流公司车队站场及物流后市场配套设施，用于物流干线分拣、中转、仓储、同城配送及物流相关配套服务，建设规模依据政府相关部门审批为准。项目合作模式为乙方向丙方出资xxx万元人民币作为股本， 如果乙方资金到位后，乙方持丙方1%股权，甲方持99%股权，丙方注册资本变更为xxxx万元，丙方于该出资到账后10个工作日内为乙方办理股权登记，乙方享有年终分红等股东权益，乙方另将人民币x亿元投资款（该x亿元为产业园建设预估投入建设资金，具体金额以实际产生建设资金为准）作为项目投资专项建设资金转入丙方专用账户，该投资建设资金归乙方独有，且其使用和支配应由乙方独立控制，乙方享有丙方供应链产业园25年的经营使用权，到期后甲方收购乙方持有丙方1%股权，收购价款为xxx万元整。合作期限内丙方不得干涉乙方对供应链产业园项目的经营使用权，否则应向乙方返还乙方已支出的投资款项、项目建设资金、提前预支的租金等。并约定丙方负责项目施工期间的报批报建手续，乙方负责该产业园的建设及资金投入，项目建设周期为五个月，乙丙双方另行协商解决后续经营、利润分成、租金等事宜。

同日，郑州某置业有限公司作为甲方与河南某实业有限公司作为乙方就乙方租赁某供应链产业园项目并向甲方支付租金事宜签订《产业园区经营租赁协议》及《补充协议》，双方约定乙方经营租赁供应链产业园项目的期限共计20年，合作期限内乙方或乙方指定的第三方对产业园及该产业园涉及土地具有使用权，关于租金收益，双方约定甲方年税前租金按乙方每年运营产业园区净利润45%和保底租金孰高计算，若甲方享有园区净利润45%低于保底租金，乙方则按照保底租金标准向甲方支付，甲方为乙方提供投资款等额增值税专用发票，超出保底租金部分也应当出具增值税专用发票，税前保底租金为第一到三年，每年每亩8万元；第四到六年，每年每亩8.5万元；第七到九年，每年每亩9万元；第十到二十年，每年每亩10万元，每年甲方为乙方提供增值税专用发票，双方另约定产业园招商宣传运营期间产生的所有费用均由乙方承担。《补充协议》约定双方共同决定在原协议到期的当日立即对原协议进行自动续签五年，连续五年期间的租金及收益遵照原协议执行，即甲乙双方园区经营收益占比为45%和55%，甲方按比例年收益总额若低于保底租金，乙方则按照保底租金标准向甲方支付保底，税前租金为每年每亩10万元，每年若甲方所占年度分红收益总额高于年度保底租金，则乙方补足差额。

后该项目因建设资金未足额到位产生大量的工程债务以及园区运营情况一般拖欠支付租金而产生纠纷。

二、争议焦点

本案的争议焦点为案涉合同是否为土地使用权转让合同？案涉合同是否有效？

一方观点认为，案涉合作开发合同并非国有土地使用权转让合同，在该项目中土地使用权并未发生实际转移，土地使用权和地上附属物的产权自始至终在郑州某置业有限公司名下，河南某实业有限公司投资建设该项目获得的仅是产业园25年的经营权，而非将建成的项目资产出售获益的权利。而且，因河南某实业有限公司建设资金不到位，导致资金缺口巨大，开发该项目所产生的对外债务目前均是由郑州某置业有限公司在处理和承担，符合共同投资、共担风险的特征。至于共享利润，郑州某置业有限公司和河南某实业有限公司对项目的收益均依赖于项目运营的情况，选择净利润45%还是保底租金仅是双方对利润分配方式的约定，与双方在合作开发合同中的投资额和权利义务相适应，双方存在共同投资、共享利润、共担风险的合作关系，故案涉合同应系合作开发房地产合同，且该合同是双方真实的意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。

另一方观点认为，案涉合作开发合同的性质实质上属于国有土地使用权转让合同。从合同内容中看，双方约定产业园的项目建设资金、运营风险和运营费用均由河南某实业有限公司承担，郑州某置业有限公司作为提供土地使用权的一方，不承担任何风险，仅按照产业园区净利润45%和保底租金二者较高的标准每年向河南某实业有限公司收取固定收益，且固定收益逐年增长，期间长达25年，让渡了其在合作期间所享有的土地使用权，符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”之规定，故河南某实业有限公司与郑州某置业有限公司之间系土地使用权转让合同关系，双方意思表示不真实，以虚假的意思表示签订的合同属于无效合同。

三、法律分析

（一）合作开发房地产合同与土地使用权转让合同的区分

根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号，简称《土地解释》）第7条的规定，土地使用权转让合同的本质特征是土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款；根据《土地解释》第12条的规定，合作开发房地产合同的主要特征是当事人以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险。第21条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。因此区分土地使用权转让合同与合作开发房地产合同的关键是在于审查合同经营风险的约定，若约定共同承担，则属于合作开发房地产合同；若约定提供土地使用权的合同方不承担经营风险，只收取固定收益，应认定为土地使用权转让合同。

（二）认定为土地使用权转让合同的要素

本案中，河南某实业有限公司、郑州某置业有限公司及该公司股东分别签订《产业园区合作协议》、《产业园区经营租赁协议》及其《补充协议》，从合同价款性质看，案涉合同就租金收益约定郑州某置业有限公司（甲方）年税前租金按河南某实业有限公司（乙方）每年运营产业园区净利润45%和保底租金孰高计算，若甲方享有园区净利润45%低于保底租金，乙方则按照保底租金标准向甲方支付，可见，河南某实业有限公司付给郑州某置业有限公司的租金并非用于项目建设与运营的投资款，而是支付给甲方的固定收益；从经营风险承担看，从案涉合同内容中可以看出，案涉项目经营所得归河南某实业有限公司所有，亏损自担，产业园招商宣传、运营期间产生的所有费用由其承担，可见，合作项目全部经营风险均由河南某实业有限公司承担，郑州某置业有限公司不承担任何经营风险；从双方合同主要权利义务看，郑州某置业有限公司合同主要权利是获得固定租金收益，不承担经营风险，主要义务为提供土地、建设部分基础设施并对河南某实业有限公司建设、运营项目予以配合、协调，河南某实业有限公司合同主要权利是在支付郑州某置业有限公司租金以及其他相关费用后，获得剩余的经营利润，主要合同义务是支付郑州某置业有限公司固定租金收益，负责合作项目投资、建设、管理工作，承担项目风险。从项目经营管理看，尽管当事人签订的合同有双方共同经营的内容，但合同相关条款明确约定项目经营管理等主要开发工作均由河南某实业有限公司（乙方）负责；郑州某置业有限公司主要职责为协助乙方处理与各方的关系，协助乙方办理相关手续，防范乙方经营可能给己方造成的损失，更多的是形式意义上的辅助性、配合性工作，并非实质意义上的共同开发经营房地产项目行为。因此，案涉合同具备认定为土地使用权转让合同的基本要素。

但是，在合同履行过程中，因河南某实业有限公司建设资金投入远小于合同约定的投资金额，迫使郑州某置业有限公司独自处理该项目产生的大额债务，使其承担了本该由河南某实业有限公司履行的投资义务和建设风险，且因产业园运营状况并不良好，河南某实业有限公司长期拖欠租金未予支付，即使案涉合同性质被认定为土地使用权转让合同，也不影响郑州某置业有限公司因河南某实业有限公司的违约行为向其主张违约责任的权利。

（三）合同效力问题

虽然《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定了名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同的情形，但并不产生合同当然无效的结论。本案中，郑州某置业有限公司通过出让方式取得案涉土地的使用权证书，且具备经营开发资质，案涉协议亦是当事人真实的意思表示，不违反法律、行政法规中的效力性强制性规定，双方亦是按照协议的约定内容履行至今，未能继续履行的责任主要是一方的违约行为和未预计的商业风险所致，故该协议合法有效，对双方当事人具有约束力。

作者简介

陈思静

北京德恒（珠海）律师事务所高级合伙人，华中科技大学法律硕士，建筑房地产专业律师，河南省律师协会建设工程委员会副主任，执业十四年。

主要执业领域：房地产与建设工程法律业务、公司法律业务、金融法律业务。

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