【读书笔记】《行为无价值论与结果无价值论》第一章

张明楷，1959年7月出生于湖北仙桃，刑法学家，中南财经政法大学法学硕士，日本东京大学客员研究员，东京都立大学客员研究教授，德国波恩大学高级访问学者。 现任清华大学文科资深教授、博士生导师，清华大学法学院学术委员会主任。兼任中国刑法学研究会学术委员会副主任，中国检察学研究会副会长，中国警察法学研究会副会长，最高人民检察院专家咨询委员，最高人民检察院公诉厅业务咨询专家，最高人民检察院案例指导工作专家委员会委员，最高人民法院案例指导工作专家委员会委员，全国警务专业研究生教育指导委员会委员，“八五”普法讲师团成员，主要从事刑法学领域的教学与研究。

第一节 行为无价值论的主要观点

(一)伦理规范违反说

传统的行为无价值论认为，刑法的目的是维护社会伦理秩序，故违法性的本质是违反社会伦理秩序。威尔采尔、小野清一郎、团藤重光等人便持这种观点。

威尔采尔的行为无价值论源于其对刑法目的的基本认识。威尔采尔指出：“刑法的最重要使命，在于积极的、社会伦理性质的方面。即在现实上背反了法的心情的基本价值的场合，刑法通过对这种行为的排除与处罚，采用国家所可能使用的最强烈的方法，来显示这种不得受侵犯的积极的作用价值的效力，形成国民的社会伦理的判断，强化国民对法的忠实心情。”他特别强调刑法维持社会伦理的机能，认为确保法的心情的作用价值所具有的现实效力(遵守)的任务是比保护法益更为本质的任务，对法益的保护包含在对社会伦理的心情价值的保护之中。虽然威尔采尔也说，“刑法的任务在于通过保护基本的社会伦理的行为价值来保护法益”、“刑法首先要保护一定的社会的生活利益”，但在具体展开犯罪论的过程中，他承认没有侵害法益的犯罪，即承认存在“由于行为本身在社会伦理上不纯洁而值得非难”的犯罪。这在威尔采尔的理论中是顺理成章的，既然刑法的机能是维持社会伦理，那么，只要行为本身是违反社会伦理的，即只要具备行为无价值，就足以成为定罪量刑的根据。

小野清一郎教授说：“违法性的实质是违反国家的法秩序的精神、目的，对这种精神、目的的具体的规范性要求的背反。违法性的实质既不能单纯用违反形式的法律规范来说明，也不能用单纯的社会有害性或社会的反常规性来说明。法在根本上是国民生活的道义、伦理，同时也是国家的政治的展开、形成，它通过国家的立法在形式上予以确定或者创造。而且，这种形式的法规总是适应国民生活的条理或道义观念，以实现国家的目的。这种法是整体的秩序，违背它就是违法。”

团藤重光教授也指出，违法性“从实质上说，是对整体法秩序的违反，是对作为法秩序基础的社会伦理规范的违反”。

作者认为这种观点存在重大疑问。现代国家对于人们具有不同的价值观应当采取宽容态度，刑法没有必要也不应当将国民全面拘束于一定的伦理秩序内；法的任务只是保障具有不同价值观的人共同生活所不可缺少的前提条件，只要将对维持国民共同生活具有价值的、特定的、客观上可以把握的利益或状态(法益)作为保护目标即可。因为刑罚是一种重大的痛苦，并非维持社会伦理的适当手段；在现代社会，伦理具有相对性；将维持社会伦理作为刑法的任务，不仅是对刑法的过分要求，而且容易以法的名义强制他人服从自己的价值观；刑法原则上只有在违反他人意志、给他人法益造成了重大侵害或者危险时才予以适用。传统的行为无价值论所重视的是主观的犯罪意思。如果将这种观点彻底化，就形成“只要有犯罪的意思就有刑罚”的局面。因为“法律调整人们的外部关系，而道德则支配人们的内心生活和动机。……法律不考虑潜在的动机问题，只要求人们从外部行为上服从现行的规则和法规，而道德则诉助于人的良知”。有犯罪的意思就是不道德的，因而具备了违法性的实质，需要以刑罚维护道德，认为这显然不妥当。他也指出，传统的行为无价值论导致违法与责任的混淆。“如果说反伦理性是违法性的核心，那么，对行为人的伦理的非难可能性就成为违法性的前提，违法与责任之间就不存在质的区别了。总之，主张刑法目的是维护社会伦理的秩序的伦理规范违反说存在明显的缺陷，因而已经完全衰退。

（二）社会的相当性说

随后的行为无价值论，承认刑法的目的和任务基本上是保护法益，但终究是为了维持社会秩序。所以，只有当行为违反社会伦理规范或者缺乏社会的相当性时才处罚就足够了。日本的福田平、大谷实教授可谓这种观点的代表人物。

福田平教授指出：“结果无价值论对行为无价值论作了如下批判：行为无价值意味着违反社会伦理秩序，所以，在违法性的判断中考虑行为无价值。这一理论强调刑法的社会伦理的机能，其基本立场是刑法的任务在于维持社会伦理，但作者认为这种刑法的伦理化是不妥当的。即使刑法的任务是保护法益，也可能在违法性中不仅考虑结果无价值，而且考虑行为无价值。因为刑法的任务在于保护法益，与为了保护法益刑法应当做什么，是不同的问题。福田平教授所称的具有社会的相当性的行为，是指“历史地形成的社会生活秩序范围内的行为”。

大谷实教授指出，各种私法、公法的法体系，形成了作为整体的法秩序，这种法秩序是以保护法益为目的而成立的，刑法是作为形成整体的法秩序的一部分而存在的，离开了法益侵害或者危险就不可能把握实质的违法性，在此限度内法益侵害说是妥当的。“但是，作者也指出：(1)杀人罪与过失致死罪，虽然在法益侵害这一点上是同一的，但认为其违法性的程度同一，则违反了一般的法感觉；(2)在当今的复杂社会，许多法益复杂地交错在一起，仅以法益侵害判断违法性的程度是困难的；(3)刑法是通过刑罚这种将道义的非难具体化的痛苦来防止法益侵害的。所以，将所有的法益侵害的事态作为违法使之成为刑法的评价对象，并不妥当，无视社会伦理的一面去把握违法性的实质，是不可能的，有必要以融合社会伦理规范与法益侵害的形式把握违法性的实质。

社会的相当性说的最重要根据是，许多法益侵害行为实质上是对社会有利的，不能一概认为其违法而予以禁止。如提出社会的相当性概念的威尔采尔指出：“由于社会的复杂化，在日常生活中，如果不伴随任何法益侵害，就不可能生活。因此，如果将所有的法益侵害结果的发生(结果无价值)作为违法予以禁止，社会便停滞。所以，应当认为，法益侵害中属于社会相当范围的行为，缺乏违法性。于是，要想在结果无价值中辨别是否违法的基准，当然必须在结果无价值以外的现象即行为无价值中去寻找。”福田平教授也指出：“总之，违法性，实质上是指违反整体的法秩序。在此，对该违法性的内容还有进一步考察的必要。因为即使违反法秩序就是违法，对于法秩序或者法要求什么的理解不同，违法的内容也就不同。麦茨格(E.Mezger)指出，违法‘是对作为评价规范的违反，是变更了法所承认的状态或者引起了法所不承认的状态’，认为违法性的实质是对法益的侵害(威胁)。但是，不能说法益侵害总是违法的。如果法将引起法益的侵害或者危险的行为都作为违法予以禁止，我们的社会生活就只能立即静止。因为我们在从事社会生活时，存在无数的伴随有法益侵害的危险的行为。”

（三）法规范违反说(行为规范违反说)

摆脱伦理道德规范的法规范违反说认为，刑法的目的是保护法益，问题是采取何种手段保护法益。刑法是实现保护法益目的的手段，它必须向国民提示“不得杀人”这样的禁止规范，从而使国民遵从；另一方面。刑法必须在行为时就向国民告知适法与违法的界限(行动基准)。因此，只要不能肯定违反了行为时向国民提示的作为行动基准的规范，就不能肯定违法。我国的行为无价值论者在肯定法益保护的同时，认为刑法的任务是“维护规范的有效性，促进公众对刑法规范的认同”。这种法规范违反说，是当今的行为无价值论的核心观点。法规范违反说的基本主张是，违法论的任务在于提示行为规范，所以，将违法性理解为行为违反规范，这是基于规范的一般预防论的见解。法规范违反说从法益保护的见地使行为无价值概念合理化，避免了将违反伦理秩序、违反国家道义、缺乏社会的相当性等作为行为无价值的内容。就此而言，法规范违反说是值得肯定的。尽管如此，作者认为法规范违反说仍然值得商榷：说违法是指行为违反法规范，等于什么也没有说。法规范违反说，只是说明了形式的违法性，并没有回答违法性的实质。而且，说违法是指行为违反法规范，也不能说明违法性的程度。因为对刑法规范本身的违反并无严重不严重之分，杀人与盗窃对规范的违反程度并无不同，不能说杀人违反了规范的全部(100%)或者100%地违反了规范，盗窃只违反了规范的60%或者只是60%地违反了规范。同样，故意犯罪与过失犯罪对规范的违反程度是一样的，不能说故意犯罪100%地违反了规范，而过失犯罪只是违反了规范的60%。

作者也指出，法规范违反说导致刑法目的与违法性的实质相分离。法规范违反说承认，刑法的目的与任务就是保护法益，可是，行为是否违法，不是取决于行为是否侵害法益，而是取决于行为是否违反保护法益所必须遵守的法规范。在行为不符合法规范的情况下，即使没有造成法益侵害，也具有违法性；反之，在行为造成了法益侵害的情况下，即使具有构成要件符合性，但只要没有违反法规范，也不具有违法性。可是，在前一种情况下，认定行为具有违法性，并不能体现刑法的目的与任务是保护法益；在后一种情况下，否认行为具有违法性，也不符合刑法保护法益的目的。违法性由来于刑法的目的与任务。但是，法规范违反说不是考察行为本身是否侵害法益，而是考察是否因为违反某种规则而侵害法益，或者考察是否违反了为保护法益所制定的规则。反过来说，法规范违反说不是考察行为本身是否直接保护了法益，而是考察行为是否通过遵守某种规则实现法益保护目的，或者是否遵守了为保护法益所制定的规则。于是，当行为遵守了为保护法益所确立的普遍规则时，即使客观上侵害了法益，也要得到允许；当行为违反了普遍规则，客观上保护了法益时，也要被禁止。这是典型的“规则崇拜”。

第二节 结果无价值论的基本观点

结果无价值论认为，刑法在以防止过度干预、采取自由主义原则的同时，要将违反刑法目的的事态作为禁止的对象。刑法的目的或任务是保护法益，所以，引起法益侵害及其危险(结果无价值)，就是刑法禁止的对象，违法性的实质就是引起结果无价值。由于行为是否引起了结果无价值是一种客观现象，所以，主观要素原则上不影响违法性的判断。结果无价值论认为，故意、过失是责任要素，而不是影响违法性的要素。构成要件是违法行为类型，构成要件所预设的是法益侵害行为，所以，违法性的本质是法益侵害。没有侵害法益与威胁法益的行为，不可能是构成要件所预设的行为，当然不可能成为符合构成要件的行为。

结果无价值论能够容易且合理地说明违法阻却事由。所有的违法阻却事由，都表现为客观上损害了某种法益，与此同时保护了更为优越或者至少同等的法益。客观上没有损害(包括威胁)某种法益的行为，没有必要作为违法阻却事由讨论。换言之，之所以阻却违法，实际上是法益衡量的结果。结果无价值论的基本优势在于：(1)刑法的目的与任务具有明确性；任何行为，只要没有侵害、威胁刑法所保护的法益，刑法就不得干预。换言之，结果无价值论使刑法与伦理相区别，不至于使用刑法推行伦理，从而有利于保障国民的行为自由。这一点在价值多元化的时代特别重要。(2)什么行为具有违法性，什么要素影响违法性，非常清晰；不能由刑罚法规的规制目的、保护目的合理说明的要素，不得影响违法判断。(3)由于客观地判断违法性，否认故意、过失是违法要素，从而使违法性与有责性相区分，将有责性的判断建立在违法性的基础之上，既有利于实现法益保护主义，也有利于贯彻责任主义。

结果无价值论认为，违法性的实质是法益侵害。作者对结果无价值与行为无价值的三种基本观点的关系做了论述。

法益侵害说与伦理规范违反说在刑罚处罚的界限与实质标准方面存在重大分歧。但是，法益侵害说将国民利益受侵害视为违法性的原点，因此，只有行为侵害了法益时，才能将这种行为规定为犯罪。行为的反社会伦理性，并不直接成为刑罚处罚的根据。但是，伦理规范违反说的基础在于“刑法是伦理、道德的最低限度”的观念，故刑法处罚的只是违反伦理、道德的行为；刑法的目的是维持形成道义秩序、道德规范，其结局是，与法益侵害完全分离但仅仅因为违反了“伦理”、“道德”而受处罚。两说的对立点在于，没有造成法益侵害及其危险却违反伦理秩序的行为是不是处罚的对象。因此，伦理规范违反说坚持主张处罚上述没有被害人的“犯罪”与自己是被害人的“犯罪”。与此相联系的是，法益侵害说认为，对法益的侵害与威胁具有程度差异，只有当行为对法益的侵害与威胁达到一定程度时才能作为犯罪处理。而伦理规范违反说认为，犯罪的本质是对整体法秩序的背反，或者是法秩序的精神、目的的背反，于是行为只有违法与不违法的问题。

结果无价值论与社会的相当性说虽然对许多问题得出的具体结论可能相同，但理论基础不同。结果无价值论认为，只要行为造成了法益侵害或者危险的结果，就具有违法性。而社会的相当性说认为，仅凭行为造成的法益侵害或者危险的结果还不能肯定行为的违法性，只有当行为同时缺乏社会的相当性时，才具有违法性。因为许多行为虽然具有侵害法益的危险，但它是一种被允许的危险。但在结果无价值论看来，这不是社会的相当性问题，而是法益的比较衡量问题。在本书看来，社会的相当性说实际上是要求在判断违法性时，对于行为的法益侵害与社会的相当性进行比较。但是，在法益侵害与社会的相当性之间进行比较，显然没有在法益之间进行比较衡量更为客观和容易。

结果无价值论与法规范违反说在刑法目的这一点上的重要区别在于：前者强调刑法的目的是保护法益，所以，造成法益侵害或者危险结果的行为，才是违法的；后者虽然也承认刑法的目的是保护法益，但认为只要在行为时违反了保护法益所应当遵守的规范，就是违法的；反之，如果行为没有违反法规范，即使造成了法益侵害，也不是违法的。显然，法规范违反说采取了规则功利主义的观点，而结果无价值论采取了行为功利主义的观点。法规范违反说要求人们通过遵守法规范保护法益，结果无价值论要求人们不实施侵害法益的行为。虽然二者的最终目的相同，但是，法规范违反说只是间接地保护法益，结果无价值论则是直接保护法益。当今的结果无价值论与行为无价值论之争，基本上只是结果无价值论与法规范违反说的行为无价值论之争。

读完本章，对行为无价值论与结果无价值论有了新的理解和感悟。对于行为无价值论和结果无价值论的讨论，首先就需要明确两者的含义和基本立场。

在无价值上的含义上，“无价值”是什么含义?对此，存在以下理解：(1)行为“无价值”，是指行为违反国家的道义(如小野清一郎)、违反社会伦理秩序(如团藤重光)或者违反公序良俗(如牧野英一)。根据这种观点，违法性的实质是行为违反国家的道义或者违反社会伦理秩序；如果行为并没有违反国家的道义，没有违反社会伦理秩序，即使行为侵害或者威胁了法益，也不具有违法性，因而不成立犯罪。(2)与此大体相同的观点认为，行为“无价值”，是指行为缺乏社会的相当性如福田平教授指出：“‘历史地形成的社会生活秩序范围内的行为’(社会的相当行为)，即使侵害了法益，也不是违法的。换言之，只有脱离了‘社会的相当性’(sozialeAdáquanz)的法益侵害才是违法的。因此，在进行违法性的判断时，不仅要考虑法益侵害的结果，而且要考虑行为的样态(行为的种类、方法、主观的要素等)。即在违法性中，作为问题的不仅是法益侵害的结果无价值，而且还有行为的无价值。”(3)近年来在国内外特别有力的观点认为，行为“无价值”，是指行为具有规范违反性，即行为违背行为准则、行为规范。其中的规范，是指与伦理道德无关的，维护社会秩序、保护法益所需要遵守的行为规范。如井田良教授指出：“以往的行为无价值论大多建立在如下基础上：重要的道德规范具有效力，是社会存续的基本条件，必须以刑罚手段使人们遵守这些规范。但是，行为无价值论的本质不在这里；只有人的行为才是法规范的控制对象，如果离开了规范对人的行动的控制，就不可能实现法益保护，所以，要重视在行为的时点就使违法、适法的界限得以明确的提示机能、告知机能。这便是行为无价值论的本质所在。与结果无价值论是‘物的违法论’相对，行为无价值论在将人的行为的规范违反性置于评价基础这一点上是‘人的违法论’。”（4）行为“无价值”，是指行为人具有侵害法益的志向性。例如，增田丰教授指出：“根据一元的人格的不法论的立场，不法的程度是由作为志向无价值的行为无价值的程度决定的。亦即，作为志向对象的结果无价值越大，作为行为无价值的不法就越大，或者说，对结果的志向力越强，作为行为无价值的不法就越大。与此相对，即使事后发生的结果无价值再大，也不能使作为行为无价值的不法增大。”这种观点仅考虑主观要素，认为只要行为人意图通过客观地符合构成要件的方法、形态引起结果无价值，就具有行为无价值。根据这种观点，虽然必须要求行为人实施外部的行为，但行为的意义只能由行为人的主观意图来决定。所以，主观的意思方向是违法性的评价对象。(5)行为“无价值”, 是指行为具有侵害法益的一般危险。如野村稔教授指出：“行为无价值论与结果无价值论，虽然在各种点上得出了不同结论，但有必要区分刑法的目的、任务与违法的判断形式进行讨论。应当认为，刑法的任务在于保护生活利益，所以，后者基本上是正确的。但是，法益侵害的危险性，不是指客观的危险性或者作为结果的危险，而应解释为作为行为属性的危险，是基于行为时的一般人的判断的危险性。因此，应当将行为时的主观的、客观的事情作为判断资料。”根据这种观点，在行为人将尸体当作活人开枪的场合，由于具有发生结果的一般危险，因而具有行为无价值，应认定为杀人未遂。(6)行为“无价值”，是指对尊重法益要求的违背(Eb.Schmidhauser)，或者动摇了社会对法益安全的信赖。如盐见淳教授指出：“使一般人感觉到对法益产生了威胁的行为，在使一般人动摇了法益的安全感这一点上，就已经是违法的，在该行为发生了个别具体的反价值结果时，动摇就进一步强烈，违法性的程度便增大。”“违法性的基础就在于‘使社会产生了对法益的安全的依赖的动摇’。”“在引起了对法益的安全感的动摇时，社会原则上就处罚引起了动摇的行为者，以便恢复安全感。”（7）综合的见解。如周光权教授曾经指出：“按照二元的行为无价值论的观点，评价犯罪的对象基准是：行为以及结果，其中对行为的评价是核心。二元的行为无价值论认为，对于违法性的判断，应当以结果无价值论为基础，同时，作为对结果的违法性的限定，也应当考虑行为对于社会相当性的脱离或者偏离。为了促进社会生活的发展，即使实施了某些客观上可能有害的行为，社会如果能够容忍类似行为，自然就不能认为其违法。”与此同时，周光权教授还强调故意、目的、内心倾向等主观要素，认为“行为人基于何种主观认识，实施何种行为，也左右着违法性的判断”。显然，周光权教授所称的行为无价值，综合了结果无价值、缺乏社会相当性、心情无价值、社会伦理违反的内容。

上述第(1)种理解是在与法益侵害没有关系的伦理道德方面寻求违法性的根据(可谓传统的行为无价值论)，后几种理解在不同程度地与法益侵害相关联的意义上理解行为无价值。

行为无价值与结果无价值二者的基本立场不同，行为无价值论，在考察是否存在实质的违法性时，重视行为人的意思这种“人的”要素。其中，完全不考虑法益侵害及其危险，仅将行为人的“意思”作为违法性判断基础的立场，可谓“一元的人的违法论”或者“主观的一元的行为无价值论”；不仅将行为人的“意思”，而且将法益侵害及其危险也作为违法性判断基础的立场，可谓“二元的违法论”或者“二元的行为无价值论”。所以行为无价值是一个多元的概念。结果无价值论的基本立场是，刑法的目的与任务是保护法益，违法性的实质(或根据)是法益侵害及其危险；没有造成法益侵害及其危险的行为，即使违反社会伦理秩序，缺乏社会的相当性，也不能成为刑法的处罚对象；应当客观地考察违法性，主观要素原则上不是违法性的判断资料，故意、过失不是违法要素，而是责任要素；违法评价的对象是事后查明的客观事实。与行为无价值论被称为人的违法论相对，结果无价值论被称为物的违法论。结果无价值论内部也存在争议，但是与行为无价值论相比较，其内容是比较单一的。

综上，对于本章所论述的行为无价值与结果无价值的理论有了更清楚的理解，明确了何为行为无价值与结果无价值。