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随着我国进入了“互联网3.0”的新时代，网络与民众的日常生活密不可分，其已经渗透到日常生活的方方面面。作为连接真实与虚拟世界的桥梁，网络也被别有用心之人所利用，传统犯罪开始进入网络世界并且呈现出多种新特点；同时结合网络平台自身的特点，网络也出现了各类新型犯罪。网络犯罪数量激增、网络犯罪类型变化不断、网络犯罪溯源困难等问题，使得司法机关在处理网络犯罪时遇到了与以往不同的困难。面对如此困难，网络平台管理者成为了防范网络犯罪的守门人，而网络平台也成为了防范网络犯罪的第一道防线。《刑法》修正案（九）增设了拒不履行信息网络安全管理义务罪，是在强调网络平台管理者义务，希望通过加强网络平台监管以此来减少网络犯罪的发生。自《刑法》修正案（九）颁布以来，帮助信息网络犯罪活动罪成为检察机关起诉罪名中的“熟人”，在全国范围内，帮助信息网络犯罪活动罪成为高发的犯罪之一，且存在着罪名适用扩张之趋势；与此同时，在信息网络犯罪中，存在着巨大的信息网络犯罪链条，网络服务提供者和网络平台成为连接上游犯罪和下游犯罪的重要角色，但在实践之中频繁出现上述主体以技术中立或者中立行为为抗辩理由进行辩解，以期出罪。如何在帮信罪的适用日趋扩大的情况下，准确的界定网络中立帮助行为，合理界定其入罪界限，成为实务界和学术界亟待解决的重要问题。
二、网络中立帮助行为概念及特征
与传统犯罪不同，网络平台改变了以往传统犯罪的帮助行为的实施方式、地点和时间，在很多情况下，网络犯罪的实行行为和帮助行为呈现出一种相互分离的现象，网络平台管理者呈现一种较为“中立”的状态来帮助犯罪。此种行为与传统犯罪中的直接促进实行行为的帮助行为不同，中立帮助行为是指“从外表来看通常属于无害、与犯罪无关、不追求非法目的行为，客观上又对他人的犯罪行为起到了促进作用的情形。”因此有必要对中立帮助行为的概念进行一定程度的界定。中立帮助行为并不是一个在法律中采用的概念，多为学术界采用的概念。结合网络特点与中立帮助行为的学理概念，可将网络中立帮助行为界定为网络服务提供者为用户合法的使用目的提供的平台、设计的产品，被他人用作犯罪，但该网络服务提供者主观上并不具有帮助犯罪的故意，但其产品或者平台客观上对行为人所实施的犯罪起到了帮助作用。在当今互联网时代，网络中立帮助行为在具有传统中立帮助行为和一般帮助行为特征的同时，也有一些不同的特点。
一是日常性。中立性是网络中立帮助行为区分于一般帮助行为的特点。中立帮助行为“这种行为表面上看起来无害，所以它有别于其他看似有害的帮助行为。”日常性是网络中立帮助行为自身的一个显著特点。一般的帮助行为并不具有这样的特点，其大多情况下为偶发的情况，即便是长期的帮助行为也只是在一定期限内持续，且与一般日常生活具有极大的区别，长期一般帮助行为具有异常性。中立帮助行为在社会生活中属于一种极其常见以及普通的行为，它属于人们日常生活中并不会感到异常的行为。中立帮助行为是社会中所广泛存在的的职业性行为或者日常生活所必需的程式化行为，“只要满足相应的交易规则或者交往规则的条件，行为就如同自动发生装置般自动触发。”中立帮助行为的独立性和程式性是社会日常生活的所能够继续存续的重要保证，但为了打击犯罪又不可将所有的中立帮助行为均列为违法犯罪行为，这样必然会影响社会的正常运行与发展。
二是帮助性。帮助性是中立帮助行为与实行行为相区别的特点。帮助性是指网络服务提供者并没有直接实施犯罪行为，而是对于实行行为起到了协助或者帮助的作用。网络中立帮助行为之中，帮助通常可以分为精神帮助和物质帮助。物质帮助，是指网络平台服务者对于行为人的行为起到了物质上的帮助；精神帮助，是指网络平台服务者对行为人的行为起到了精神上的帮助。
三是对象的不特定性。对象的不特定性是网络中立帮助行为的一个显著特征。与一般帮助行为不同，网络中立帮助行为因为网络服务平台自身的特点，呈现出一种对象的极度不确定性。在网络平台之上，获取信息的门槛低、获取信息范围广、获取信息的种类多等特点，网络平台常常成为行为人获取各类犯罪行为信息的重要方式；并且获取信息的主体不同，而网络服务平台无法筛选将平台信息推送的目标人群，这就导致网络平台内的可能促进犯罪的信息会推送的对象极度不确定。在现实中的一般帮助行为，帮助对象往往是确定的，实行对象和帮助对象关系是确定的；而在网络之中，网络平台或者网络服务提供者所提供的中立的服务，其可能会被不同的对象用作不同的犯罪行为，例如一个视频播放器可能会被用来播放淫秽色情视频、可能会被用来传播恐怖主义视频、可能会被用来传播侵犯著作权的盗版视频的等等。由此可见网络中立帮助行为的对象不特定性是这种帮助行为的重要特征之一。
四是帮助效果的可循环性。与一般的帮助行为不同，由于网络服务和网络平台的功能的可替代性和可循环性，在网络上存在的帮助或者促使他人犯罪的信息等因素并不会随着某一网络平台的封禁或者整改而完全消失，其可能会在其他功能类似的平台或者服务产品中出现，在网络继续传播以及循环。同时网络平台或者网络服务提供者“增加用户黏度、吸引用户注意力等原因而忽视其所肩负的社会责任，放任甚至帮助部分不良信息肆意横流。”网络平台和网络服务提供者企图通过这种方式来增加阅读量、点击量来获取利益。尽管相关行政部门常会通过行政命令要求整改，但后续难以根治类似情况的发生。
（一）我国网络中立帮助行为的刑事规制模式
尽管网络中立帮助行为具有不同的特征，但是其仍适用一般中立帮助行为的特点，同时随着《刑法》修正案（九）的颁布以及司法解释完善，现阶段我国对中立帮助行为的处罚模式有以下几种。
一是共犯处罚模式。在此种模式之中，将中立帮助行为运用一般帮助行为的理论进行处罚。“在刑事法理上并没有彻底脱离中立帮助行为的基本范畴，因此对其进行分析仍然应当运行在中立帮助行为的理论基础之上。”在网络空间之中，网络服务提供者在提供自己的服务或者建设自己的网络平台时，一般没有与行为人之间产生意思联络，网络平台服务者对行为人的犯罪行为有时处于完全不知情的情况。如此处罚似乎与一般的共犯理论即实行犯和帮助犯都应当具备犯罪故意相违背。
二是帮助行为正犯化处罚模式。自《刑法》修正案（九）设立了帮助信息网络犯罪活动罪的罪名后，标志着在网络犯罪领域中的共犯行为正犯化的开始。在该修正案之后，学术界对该条规定存在不同的看法。关于这一罪的性质，部分学者认为此罪名中，将网络服务提供者的帮助行为视为独立的实行行为，而不以确认行为人的实行行为作为前提，将其作为独立的实行行为，本质是帮助行为的正犯化。但同时部分学者对于此罪名持有不同意见，设立此罪名并非新设罪名而是对于帮助行为罪刑的再次强调，即对于网络犯罪行为的帮助行为并非单独设置罪名，仍然坚持共犯从属性的立场。笔者赞同第一种关于帮助行为正犯化的观点。结合上文所提到的网络中立帮助行为的现实情况和特征，当前的网络中立帮助行为的社会危害性极大，其社会危害性已经远远超过了传统的一般帮助行为的范围，而更应当作为一种实行行为来对待，将帮助行为正犯化更加符合当前对于网络犯罪的现实环境与处罚力度。
三是网络服务提供者拒绝履行相关义务处罚模式。《刑法》修正案（九）设立了拒不履行信息网络安全管理义务罪罪名，并且在2019年最高法发布司法解释对该罪名进行了进一步界定。在网络上，网络服务提供者和网络平台管理者如果不履行相应的法定义务，在行为人犯罪过程中，而居于不作为的“中立立场”时，则可能构成相应的不作为犯罪；经监管机关要求整改之后，如果网络平台管理者和网络服务提供者如果拒绝履行相应的作为义务，则可能需要相应承担相应的刑事责任。在此种模式之中，需要明确义务主体的范围、作为义务的范围和类型等，以做到此种规制方式的准确性。
（二）网络中立帮助行为的可罚性学说及评析
作为一个外国刑法学的舶来品，中立帮助行为的内涵、正当化事由、中立帮助行为的可罚性边界等概念学界现在仍没有达成共识。传统的刑法学说理论站在全面处罚的理论立场上，只要客观上对于行为人的客观行为起到了促进的作用，主观上对于他人的犯罪意图或者正在实施犯罪的实际情况明知，此种情况下的中立帮助行为即可作为帮助犯进行处罚。但此种将中立帮助行为当作传统的帮助行为进行讨论，全然忽视了中立帮助行为的“中立”的特点而对其进行全面处罚，必然会对社会上的所有日常行为造成一定程度的影响，无故增加社会运行成本，与法律的原则背道而驰，全面处罚学说也必然慢慢落入下风。限制入罪处罚会成为网络中立帮助行为处罚的通说，但采用何种学说以限制入罪，仍然争论不止。笔者就现在学界对于中立帮助行为入罪的两三种主流的学说进行简单概述，并加以评析。
1.主观说
中立帮助行为能否入罪，与帮助行为人对于实行行为的主观心理态度具有巨大的关系。因此以中立帮助行为的帮助者的主观心态作为中立帮助行为的入罪标准，传统的刑法共同犯罪理论，一般帮助行为的需要具有帮助的故意。但是在我国《刑法》第287条第二款规定中的“明知”对行为人的主观上进行了限制。
对于如何理解帮助信息网络犯罪中所规定的“明知”，可再细分为两种学说，即“促进意思有无说”和“直接故意间接故意区别说”。“促进意思有无说”认为在网络中立帮助行为之中，帮助犯的主观故意，仅仅需要帮助人对于实行犯的犯罪意图与犯罪计划有清楚认知或者认识到实行人即将实行的犯罪行为是不足够的，同时必须具有促进行为人实行行为构成要件完成的故意。而“直接故意间接故意区别说”则认为帮助人对于实行行为的犯罪行为、实行行为导致的犯罪结果具有直接故意时，此时才可以对其认定为具有可罚性的中立帮助行为，才可对其进行处罚，否则是不具有可罚性的帮助行为。
尽管主观说的几个不同观点，具有一定的合理性，但其仍然具有不可忽视的缺陷。首先，主观说过分地关注中立帮助行为的主观方面而弱化了客观方面，再加之在网络平台之上，行为人的直接故意与间接故意非常难以区分，可能会陷入主观刑法的陷阱之中；其次，在刑法第287条之中规定的行为人主观上的“明知”并没有将直接故意与间接故意中的任何一种故意所排除，为何对于间接故意的帮助行为则可以不予处罚的理由并不充分，同样实践中存在着网络服务提供者或网络平台管理者对于其网络平台之上存在着违法信息，但却对着违法信息的传播持明显的放任态度而被判处刑罚的案例。
2.客观说
与单纯的通过主观上的态度对帮助行为进行入罪判断不同，客观说通过对行为的客观构成要件判断中立帮助行为是否具有可罚性。通过不同角度判断客观行为，客观说也可以细分为以下多种学说。
一是社会相当性学说。该学说认为，虽然帮助人的行为对实行行为起到了帮助作用，并且符合入罪的客观构成要件，但是因为此行为具有具有社会相当性，即符合社会共同生活的一般原则，而最终不具有刑罚可罚性。换言之，虽然此帮助行为产生了社会和法律所不允许的风险，但由于是社会共同规则所允许的范围内而无需入罪。在社会相当性学说的基础上，德国刑法学者哈塞默(Hassemer)发展出了职业相当性学说，在这种学说之中，对于帮助行为应当限定在更小的范围即该行为人的特定的职业规则范围之中进行判断，如果行为人在其特定的职业规则范围内实行了帮助行为，但是因为其帮助行为符合社会的共同规则，满足了其特定职业范围内的职业限定，即其行为具有了职业上的相当性，所以此行为得到刑法上的认可，因此不会收到刑法处罚。但此种学说具有无法回避的缺点，首先，职业相当性是一个模糊的概念，如何界定“相当性”的范围与限界仍是一个难题；其次，在现代社会之中，部分职业已经因为其职业的特殊性质而获得了部分的刑事责任免除，此时如果再因为其职业特性而再讨论刑事责任的出罪，可能会产生重复评价的现象的产生。
二是利益衡量说。此种学说从利益衡量的角度，对中立帮助行为的客观方面进行限定与判断。衡量刑法的法益保护以及法律对于行为人的行为自由保障之间的要求，以限制行为人之间的处罚程度，“正犯行为越轻微，要评价为帮助犯，帮助行为自身就必须有更大的独立的不法。”利益衡量学说在方法论上具有一定的合理之处，但是仍然存在自己的不足之处，首先该学说的利益衡量方法过于模糊，在实务上不具有可操作性；此次，该学说具有极大的个人主观色彩，在利益衡量过程中，不同的裁量者对于利益之间的优先级具有不同的态度，可会导致裁量者恣意妄为的情况产生。在实践中，利益衡量说经常沦为全面处罚说。
三是不作为义务违反说。此种学说认为应当用“不为法所允许的行为促进”为限度来限制入罪的中立帮助行为的范畴。一般情况下的中立帮助行为应当不具有可罚性，当帮助人对于行为人的犯罪意图是确定的明知时，才构成对于义务的违反。义务违反说在绝大多数的中立帮助行为的判断下是正确的，且2019年两高所颁布的司法解释之中也采用了类似的判断方法。但同时此学说也存在一定的问题，首先此处的作为义务的范围规定困难重重，义务来源存在不确定性，可能会出现积极作为义务与道德义务之间出现混淆，存在阻碍行为人的个人行动自由的嫌疑；同时从社会客观实际作为义务的角度出发看待中立帮助行为，中立帮助行为的日常性使得将所有的日常行为排除于帮助犯的范围变得相当困难。
3.折中说
此种学说以德国学者罗克辛的客观归责理论为基础。此种学说要结合主观与客观两方面进行考察归责。首先在主观上设置了一个确定的原则，即确定的故意和未必的故意，用以区分哪些行为属于可罚的帮助行为而将这些行为排除可罚性；当中立帮助人具有了确定的故意，如果该行为制造了法所不容许的危险时，这可以认定中立帮助行为成立中立帮助犯。简而言之，当行为制造或者提升了法所不允许的危险结果时，可以认定为应当受刑法处罚的帮助行为。此学说具有一定的正确性，其建立了一个判断的前提和基础，只有当中立帮助行为人明知其行为是实行犯实行行为的必要前提时，才可以认为法律不允许这种行为。才使得我们可以区分何种情况下属于可罚的中立帮助行为。但是此学说也存在一定的问题。一是确定的故意和未必的故意难以寻找到一个客观的判断标准，行为人的主观意图极度难以证明和判断；二是在未必的故意情况下，如果中立帮助人的行为确实属于合法的行为，但该行为也确实促进了实行行为人的行为实施时，那么该行为也与行为人之间的实行行为具有了关联性而应当受到刑法处罚，此时该学说所预设的前提条件则失效了。
（一）主观上的“明知”标准不清
根据法律规定，网络服务提供者和网络平台管理者需要主观上具有“明知”才可以成立帮信罪，但是现行的法律和司法解释对于“明知”的具体内涵却显得含糊不清并且仍然难以形成统一的标准。《刑法》修正案（九）规定了新的信息网络犯罪的罪名，但是网络自身的特点，使得将传统的共同犯罪理论简单地移植到网络犯罪中并不妥当，同理以传统共同犯罪主观上的“明知”用以界定此处的“明知”同样存在问题。在网络服务提供者和网络平台管理者和网络服务使用者之间存在共谋时，以传统的共同犯罪理论认定“明知”似乎并没有问题。但在双方没有事前共谋时，网络服务中的双方同时都对自己的行为都具有着“明知”，但是在大部分情况下，与合谋中的“明知”相比，“明知”的程度要低得多，因此在很多的信息网络犯罪之中，网络服务提供者和网络平台管理者往往表现为片面帮助犯，并以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。不同情况下的“明知”对于违法犯罪的行为具有不同程度的认知，但是却将其一刀切、不程度的加以区分，这样的认定方式值得商榷。
（二）主体“义务”范围不明确
《刑法》修正案（九）的内容中规定了网络平台管理者和网络服务提供者所应当承担的相应的义务。条文中提到，在法律关系中，当事人应当采取作为或不作为的措施，以确保权利主体的利益在符合某些前提条件时或在某种程度上不受侵犯，违反义务要受法律惩罚。《刑法》修正案（九）增设了“帮助信息网络犯罪活动罪”和“拒不履行信息网络安全管理义务罪”的两条新的信息网络罪名，同时也明确了在入罪时，应当将主体是否履行了作为义务纳入认定标准之中。由此看来，在我国的刑事立法之中似乎对于网络服务提供者和网络平台管理者的相关作为义务的具体内容和范围都规定地比较完善，但是这种刑法中规定的作为义务仍然是抽象的、宽泛的，在实际的运用和认定过程之中却出现了许多问题。此处规定的作为义务，并没有考虑到网络服务和网络平台的提供的服务和技术的范围的多元化，同时也忽略了不同的网络服务和网络平台在实际履行其相应义务的能力存在不同程度的差异。同时如果对于网络服务提供者和网络平台管理者如果要求其对于所有的网络服务技术使用者进行监管，监控他们的网络活动，必然会导致网络平台承担过重的义务，长期必然阻碍网络活动的健康发展。因此在现在的基础上，根据不同的网络平台完善义务的具体内容十分必要。
五、我国网络中立帮助行为界定之完善
（一）主观标准中“明知”的认定
（二）客观行为认定标准
无论是学术界对于中立帮助行为概念、可罚性研究的构建，还是实务界“快播案”后对于网络中立帮助行为刑事规制的司法实践，现阶段对于网络中立帮助行为的讨论已经成为了互联网犯罪刑事治理所不可回避的问题。网络中立帮助行为较之于传统共犯理论中的帮助行为呈现出了不同的特点。网络使人与人之间的联络突破了时间与空间的限制，使得判断帮助行为与实行行为之间的联系变得困难；网络平台可服务对象范围之广使得网络平台所产生的帮助作用的影响范围也更加难以控制。在当互联网犯罪类型日趋多样、犯罪数量日趋上升的大背景下，规定网络服务提供者和网络平台管理者的义务成为国家规制互联网犯罪的方案之一。
现如今大部分传统犯罪都可以通过网络实施，传统的共犯理论需要进行新的变化与调整以适应当前错综复杂的互联网犯罪现状，无论是立法上的罪名增设还是司法实践上的法律应用，都是互联网时代犯罪治理的不断尝试，更好地界定网络中立帮助行为仍然是未来急需讨论的问题。
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监制：张永江
作者：陆益，湘潭大学法学学部2024级刑法专业研究生
编辑：陆益
责编：龚晓
审核：成波
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