笔者按：经过六十多年的推广应用和不断完善，FIDIC（国际咨询工程师联合会）【1】合同条件体系已经受到广泛的市场认可并产生了深刻的行业影响力。2017年修订的FIDIC建设工程合同条件体系主要包括红皮书（施工合同条件，英文为Red book, Conditions of Contract for Construction）、黄皮书（施工合同生产设备与设计—建造合同条件，英文为Yellow book, Conditions of Contract for Plant and Design）和银皮书（设计—采购—施工/交钥匙合同条件，英文为Silver book, Conditions of Contract for Engineering, Procurement and Construction/Turnkey Projects）。2017年FIDIC关于建设工程主要合同条件体系的修改是先从黄皮书开始的。在黄皮书的基础上删减相关的设计义务就形成红皮书，对风险安排进行相应调整则形成银皮书。与1999年修订的相应系列合同条件相比，2017年修订的建设工程合同条件体系中各本合同条件的适用范围，业主和承包商的权利、义务以及责任，业主与承包商之间的风险分配原则，合同的价格类型和支付条件以及合同条件的总体结构都基本保持不变。但2017年修订的系列合同条件追求更加清晰、透明和确定，以减少合同双方争端的发生，保证工程项目更加顺利地实施。其力求反映当前国际工程的最佳实践经验，加强了项目管理工具和工作机制的运用，进一步平衡了合同双方的风险以及责任分配，更加强调双方的对等关系。FIDIC合同条件是基于“易于使用者（即所有起草和管理合同的个人）使用”方针起草的。可以说，2017年修订的建设工程合同条件体系更加地“易于使用者使用”了。因此，2017年修订的FIDIC该合同条件体系对于具体建设工程活动中的合同起草颇具启示和借鉴意义。
建设工程合同是以承包人进行工程建设,发包人支付价款为主要内涵的合同。【2】建设工程合同一般包含工程设计要素或工程施工要素，在有的国家比如说我国包含工程勘察要素的合同也可以视为建设工程合同。为了与FIDIC合同条件的内容相协调，文章的研究暂时不专门涉及建设工程合同中包含工程勘察要素的情形。众所周知，建设工程活动一般投资规模大、建设周期长，具体操作环节很多，实施过程遭遇的风险也比较复杂。这在专业知识和行业经验上给工程合同的起草人带来了很大的挑战。因此，起草内容完备、操作性强的建设工程合同文件经常需要参考权威的示范合同文本，比如说FIDIC合同条件体系文本。
〇、建设工程合同起草的基本逻辑
坚持由单纯的法律思维向项目管理思维转变的理念，根据类型匹配以及相应调试的原则设置合同条款，通过协调合同各方的预期，激励参与者的合作，以降低合同参与各方的交易成本，提高项目的实施效率，应该成为起草建设工程合同的基本逻辑。具体的合同起草过程需要围绕着以上基本逻辑展开，以风险与损益适当的匹配，实现合同权利、义务以及责任公平的安排，进而在维护各参与方权益对等的基础上优化项目运行机制，进一步保障和提升工程实施的效益。
一、建设项目的具体类型和工程活动的主要内容
在现实工程实践中经常出现以下几种类型的建设项目：传统的土建、房屋以及基础设施项目；生产设备相对较多的传统房产建设项目以及工业项目，比如大型建筑、供水、污水处理项目，包括厂房和工业综合体项目；私人运作的大型基础设施项目、厂房以及工业综合体，对资金链有着严格的要求，要求价格和工期更加固定的项目，比如BOT或PPP活动在建设实施阶段形成的项目。在FIDIC合同实践中，第一类项目工程活动的主要内容是施工，第二类项目工程活动的主要内容则为设计和施工，第三类项目工程活动的主要内容除了采购和施工之外还有设计。在酝酿、起草工程合同之前，应该对项目实施的相关背景进行调查，并对有关的招投标文件进行深入的研究，以充分了解项目的具体类型和工程活动的主要内容。
二、建设工程合同对应的合同条件类型
在经过调查知悉项目的具体类型和工程活动的主要内容后，就可以选择需要参照的具体合同条件文本了。施工合同主要适用于承包商按照业主提供的设计进行施工的承包项目。实践中设计和施工两个阶段分离的承包模式经常采用这种类型合同。在此模式下，承包商承担的设计工作即使有也不会太多。生产设备与设计—建造合同适用于设计—施工承包项目，承包商一并负责项目的大部分设计和施工工作，并且还可能提供一些生产设备。设计—采购—施工/交钥匙合同主要适用于承包商同时负责设计、采购和施工的承包项目。2017年修订的FIDIC建设工程合同条件体系中的红皮书适用于施工合同类型，黄皮书适用于设计—施工承包类型，而银皮书则适用于设计—采购—施工合同类型。
三、建设工程合同应关注的主要问题
2017年修订的FIDIC合同条件特别关注项目实施过程中的各参与方包括工程师/业主代表的角色定位以及各自的权利、义务和责任，工作现场、工程质量与施工进度，合同的价格类型与支付方式，风险分担与保险安排，变更、索赔与争端处理等问题。在起草建设工程合同的过程中，也应充分重视和认真应对这些问题。对上述问题的处理构成了建设工程合同的基本条款，差异化的处理既是不同合同类型区分的关键，也是适应不同项目具体情况的要求。
四、建设工程合同的结构和内容
当今世界主流的建设工程示范合同文本（包括FIDIC建设工程合同条件体系文本，比如红皮书、黄皮书或银皮书文本）大多可分为通用合同条件、专用合同条件编写指南以及附件三个部分。其中通用合同条件是固定的，也是这类文本的根本和主体。专用合同条件由合同当事人根据专用合同条件编写指南结合工程活动的特殊情况来具体起草，可以修改通用条件的部分内容，并且在适用上优先于通用合同条件。
1.通用条款的一般内容
除一般规定外，主要涉及业主，工程师/业主代表，承包商，分包/设计，员工，生产设备、材料和工艺，开工、延误和暂停，竣工实验，业主的接受，移交后的缺陷，测量与估价/竣工后实验，变更和调整，合同价格和支付，业主的终止，承包商的暂停和终止，工程照管与保障，例外事件，保险，业主和承包商的索赔，争端和仲裁等内容。
2.专用条款的起草
专用合同条件若对通用合同条件进行过度的修改，就可能造成参考的工程合同文件根本使用价值的破坏，进而影响有关建设工程活动的正常开展。因此，工程活动专用合同条件的起草必须坚持一定的准则，为适应具体情况既要对部分通用合同条件作适当调整，也要保持由通用条件所传承工程合同撰写的基本价值导向和主要功能设想。这也是FIDIC专用合同条件编写指南中着重强调的事项。
五、建设工程合同起草的关键准则
FIDIC合同条件强调工程合同的起草尤其是专用条件的起草应当遵守以下关键准则：
1.合同所有参与人的角色、职责、权利、义务以及责任一般都要在相应通用条件中规定，并适应具体项目的需求；
2.专用条件的起草必须清晰，避免歧义；
3.专用条件不宜改变通用合同条件中风险分担与回报分配的平衡；
4.合同中的所有参与人履行义务的时间必须合理；
5.除非与合同适用的法律有冲突，所有正式的争端在交付仲裁前都必须提交依照合同约定专门成立的争端解决机构，以取得具有临时约束力的决定。
坚持以上准则是为了保证，在合同起草的过程中FIDIC合同通用条件与专用条件在风险与责任分配原则以及各项基础规定上保持协调一致。
六、FIDIC建设工程合同条件的借鉴和参照
FIDIC建设工程合同条件在国际金融组织贷款和一些国际项目中经常被直接采用，有时也可以作为参考，与具体国家的一些项目自己编制的合同条件进行对比分析，或者作为“国际惯例”帮助当事人在谈判中修改或补充某些合同条款，当然也可以在编制项目招标文件时或者项目实施过程中被借用或部分采用。该类别合同条件必须考虑具体国家法治背景中才能进行有效的借鉴或适用。比如说，在我国借鉴或参考FIDIC建设工程合同条件时必须先保证遵守我国的法律，我国现行法律中有一些与建设工程合同有关的强制性规定特别是影响合同法律效力的强制性规定，这些规定应该得到遵守。若没有相应的强制性规定，也就是说仅有任意性规定或没有法律规定时，就可以适用或者参照适用FIDIC合同条件或一部分合同条件。在特定情况下，根据有关法律的特别规定允许适用FIDIC建设工程合同条件时，当然也可以直接适用或者参照适用FIDIC合同条件或者一部分合同条件【3】。即使不能直接适用或参照适用FIDIC的有关合同条件，也可以借鉴该合同条件体系的原则精神、体例结构和主要内容来完善、优化具体起草的建设工程合同。
注：【1】FIDIC即国际咨询工程师联合会，中文音译为“菲迪克”；其英文名称是International Federation of Consulting Engineers。在1913年FIDIC（Fédération lnternationale Des lngénieurs Conseils，前为法文名称，因此法文缩写为FIDIC）由比利时、法国和瑞士的咨询工程师协会在比利时的根特成立。自1957年后，FIDIC这个独立的非官方国际组织出版过一系列的多类别、多版次的合同条件文本，其除了出版在世界范围内广泛使用的规范性工程合同条件外，也致力于咨询服务合同范本的编制。2017年修订的FIDIC合同条件主要有《施工合同条件》（红皮书）、《生产设备和设计-建造条件》（黄皮书）、《设计-采购-建造条件》（银皮书）以及《业主/咨询工程师（单位）服务协议书范本》（白皮书）、《咨询分包协议书》和《联营体协议书》。2008年FIDIC还曾出版了《设计-建造-运营合同条件》（金皮书）。FIDIC还在1994年和2011年先后出版了《土木工程分包合同条件》和《施工分包合同条件》以及部分合同文件的应用指南。这些合同文件共同构成了不断改进的FIDIC彩虹系列合同文件体系。
【2】我国现行民法典第七百八十八条。
【3】这里主要指通用合同条件。
作者简介：陈智永律师、政府法治专业博士，电话：15842723795；刘晓燕律师，电话：18842769473。
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