对非法采矿行为的认定，关键是判断采矿行为的违法性。当行为的违法性被阻却后，相关涉嫌违法的采矿行为就不能再被认定为违法行为了。
一、案例情况
甲在辽宁省某地依法承包了一个大鱼塘，经营多年后需要清淤，于是甲与乙签订清淤协议，由甲聘请乙组织鱼塘清淤并将负责处置清出来的淤泥，甲付给乙清淤费50万元。甲乙签约时乙正在承建一个大坝，需要大批土料用于施工。与甲签订协议后，乙又找到丙，委托丙具体实施鱼塘清淤活动并将清除的淤泥运送到乙正在承建的大坝施工处，以备施工土料之用。为此，乙与丙又专门签订了委托协议，并约定丙完成工作后，乙将甲支付给其的50万元清淤费转付给丙。丙接受乙的委托后先后将甲的鱼塘中的约100万吨淤泥清出，并运送到了乙正在承建的大坝施工处以用作施工土料。清淤工作结束后，甲依据与乙签订的清淤协议，将50万元清淤费支付给了乙，但乙却未将这50万元清淤费按照其与丙签订的委托协议转付给丙。
丙欲起诉乙，但在前期请教法律界人士意见时获悉其具体实施清淤的活动可能涉嫌非法采矿。若其起诉乙导致事情公开，可能进而会招致行政处罚甚至刑事制裁的风险。
乙比较迷茫和纠结，于是咨询律师，接下来他应该怎么办？
二、律师分析
（一）对非法采矿应怎么理解？
1.什么是矿产资源？
根据现行《矿产资源法实施细则》第二条【1】的规定，矿产资源是指由地质作用形成的，具有利用价值的，呈固态、液态或者气态的自然资源。
2.采矿必须办理采矿许可证吗？
现行《矿产资源法》第十六条【2】以及现行《辽宁省矿产资源管理条例》第二十条【3】的规定，开展采矿活动必须事先办理采矿许可证，获得批准后才能实施相关活动。
3.未办理采矿许可证采矿将受到什么处罚？
根据现行《矿产资源法》第三十九条【4】第一款的规定，未取得采矿许可证擅自采矿的，由矿产资源主管部门责令停止开采、赔偿损失，没收采出的矿产品和违法所得，可以并处罚款；拒不停止开采，造成矿产资源破坏的，依照刑法有关规定对直接责任人员追究刑事责任。
现行《刑法》第三百四十三条【5】第一款也特别规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重的，构成非法采矿罪，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
这里应注意，对非法采矿行为的定罪量刑，要结合《矿产资源法》的相应规定适用《刑法》的具体规定。也就是说，只有矿产资源主管部门责令停止开采，而非法采矿人拒不停止开采，并造成矿产资源破坏的，才可能构成《刑法》规定的严重情节，进而才可以依照《刑法》规定对非法采矿人追究刑事责任。
（二）丙的清淤和淤泥运送行为可以定性为非法采矿吗？
1.用作大坝施工土料的鱼塘淤泥可视为自然资源
根据现行《矿产资源法实施细则》第二条的规定，在本案中用作修大坝施工土料的鱼塘淤泥可以视为由地质作用形成的、具有利用价值的并呈固态的自然资源。
2.若没有鱼塘清淤的前提，丙的清淤和淤泥运送行为可能构成非法采矿
根据现行《矿产资源法》第十六条以及现行《辽宁省矿产资源管理条例》第二十条的规定，单纯为用作大坝施工土料而挖掘鱼塘淤泥可以视为采矿行为，因而需要事先办理采矿许可证，尤其是在大规模挖掘使用的情况下。
根据现行《矿产资源法》第三十九条第一款的规定，未事先办理采矿许可证就大规模挖掘鱼塘淤泥用作大坝施工土料将构成非法采矿，矿产资源主管部门有权对其依法作出相应处罚。
另根据《刑法》第三百四十三条第一款的规定，在矿产资源主管部门尚未作出停止开采处罚的情况下，非法采掘鱼塘淤泥的行为不会构成非法采矿罪。
此外还需要指出的的是，如果丙的清淤和淤泥运送行为构成非法采矿，其也仅是协助乙以及甲非法采矿。
3.在存在鱼塘清淤的前提下，丙的清淤和淤泥运送行为不构成非法采矿
在甲聘请乙组织鱼塘清淤的情况下，清理淤泥是出于维持鱼塘正常生产经营的需要。清理出的淤泥是清淤活动的副产品，对清理出的淤泥进行处置是清淤活动的必要内容和必然结果。这种处置不具有必定的违法性。将清理出的淤泥用作修大坝施工的土料，相当于废物利用。这样的行为不但不具有违法性（或者说违法性被阻却了），而且还具有正当性。也就是说，将鱼塘清淤活动中清理出来的淤泥用作修大坝的施工土料，是处置清理出来的淤泥的具体方式，其不构成非法采矿，尽管其清淤的规模比较大。进而来说，在此情况下更不可能构成非法采矿罪了。
此处额外要提醒，将清淤的淤泥用作施工土料的活动也应该有一个的“度”。立法机关和执法单位、司法部门也应当防止打着类似“鱼塘清淤”的名义开展非法过度采取土料的活动。不过，目前的法律法规对这个“度”尚未从定性或定量上作出具体明确的界定，当然也不容易作出具体明确的界定。按照公权力运行“法不授权不可为”的原则，在法律未明确的情况下即使发生上述“打擦边球”的事情，执法单位和司法部门一般也难以施加相应的处罚和制裁。但是对于当事人来说，也应注意在行为时不要太过分，以免招致不必要的麻烦。
三、法律结论
通过以上的分析基本可以断定，丙关于自己已经实施的具体清淤和淤泥运送行为涉嫌非法采矿的顾虑是多余的，其与乙之间的委托费争议纯属民事纠纷，其可以向人民法院起诉乙，请求判决乙依照它们之间委托协议的约定向其转付50万元的清淤费。
另外，即使清淤和淤泥运送行为构成非法采矿，乙和甲以及丙将因此而一起成为非法采矿的违法人，一并受到法律的处罚和制裁，并且丙因为仅是协助违法人而承担的处罚和制裁，比如说罚款，相较于主要违法人乙会较轻或者说较少。在清淤和淤泥运送行为构成非法采矿的情况下，乙并不能独自私吞50万的清淤费，矿产资源主管部门会将这个清淤费予以没收，并且可能依法并处罚款，对乙作出比丙更重或者说更多的罚款。因此即使出现清淤和淤泥运送行为构成非法采矿情况，丙也可以此事若是暴露会引发没收违法所得并可能导致乙遭受更重或者说更多罚款的公法处罚，而在具体纠纷博弈中迫使乙在清淤费转付问题上作出相应的妥协。
注：【1】现行《矿产资源法实施细则》第二条 矿产资源是指由地质作用形成的，具有利用价值的，呈固态、液态、气态的自然资源。
【2】现行《矿产资源法》第十六条 开采下列矿产资源的，由国务院地质矿产主管部门审批，并颁发采矿许可证:
（一）国家规划矿区和对国民经济具有重要价值的矿区内的矿产资源；
（二）前项规定区域以外可供开采的矿产储量规模在大型以上的矿产资源；
（三）国家规定实行保护性开采的特定矿种；
（四）领海及中国管辖的其他海域的矿产资源；
（五）国务院规定的其他矿产资源。
开采石油、天然气、放射性矿产等特定矿种的，可以由国务院授权的有关主管部门审批，并颁发采矿许可证。
开采第一款、第二款规定以外的矿产资源，其可供开采的矿产的储量规模为中型的，由省、自治区、直辖市人民政府地质矿产主管部门审批和颁发采矿许可证。
开采第一款、第二款和第三款规定以外的矿产资源的管理办法，由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会依法制定。
依照第三款、第四款的规定审批和颁发采矿许可证的，由省、自治区、直辖市人民政府地质矿产主管部门汇总向国务院地质矿产主管部门备案。
矿产储量规模的大型、中型的划分标准，由国务院矿产储量审批机构规定。
【3】现行《辽宁省矿产资源管理条例》第二十条 开采由国家审批并颁发采矿许可证以外的矿产资源，分别由省、市、县自然资源主管部门审批并颁发采矿许可证。
开采矿产资源储量规模为中型以上和开采菱镁矿、硼、玉石和滑石等矿产资源，由省自然资源主管部门审批并颁发采矿许可证。
开采矿产资源储量规模为小型和由省自然资源主管部门授权审批的矿产资源，由市自然资源主管部门审批并颁发采矿许可证。
开采河道外普通建筑用砂、石和粘土等矿产资源，由县自然资源主管部门审批并颁发采矿许可证。
开采跨市、县行政区域的矿产资源，由上一级自然资源主管部门审批并颁发采矿许可证。
法律、法规另有规定的，从其规定。
【4】现行《矿产资源法》第三十九条 违反本法规定，未取得采矿许可证擅自采矿的，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区范围采矿的，擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种的，责令停止开采、赔偿损失，没收采出的矿产品和违法所得，可以并处罚款；拒不停止开采，造成矿产资源破坏的，依照刑法有关规定对直接责任人员追究刑事责任。
【5】现行《刑法》第三百四十三条 违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
违反矿产资源法的规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
作者简介：陈智永律师、政府法治专业博士，电话：15842723795；刘晓燕律师，电话：18842769473。
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