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文章标题：《网络中立帮助行为可罚性的流变及批判——以德日的理论和实务为比较基准》
作者：刘艳红
文章来源：《法学评论》，2016年第5期（总第199期）
内容摘要：网络中立帮助行为是信息时代中立帮助行为领域的新课题，其既具有一定的特殊性，又根植于传统的中立帮助行为理论。对于是否应当限制网络中立帮助行为，我国和德日刑法有着完全相反的态度。我国采取的是逐步肯定网络中立帮助行为的可罚性，而德日则是通过一系列的理论限制（网络）中立帮助行为的可罚空间。通过与德日刑法的实务和理论相对比，可知我国目前所采取的态度根源于我国传统的入罪思维，而极端地将网络中立帮助行为入罪化将会阻碍网络技术的发展。在网络时代，对于中立帮助行为的判断应当经过“全面性考察”的审核，合理界定网络中立帮助行为的可罚性。
关键词：网络中立帮助行为 共犯 全面性考察
本文主要分为五个部分。第一部分是问题的提出，第二部分是我国网络中立帮助行为可罚性的阶段性演变，第二部分是我国网络中立帮助行为可罚性的阶段性演变，第四部分是全面性考察视角下我国网络中立帮助行为扩大处罚的批判与反思，第五部分是结语。
第一部分是问题的提出作者以德国1994年联邦宪法法院的“德累斯登银行案”为导引，明确中立帮助行为即“在日常生活中，行为至少在外形上是中立的，即不存在犯罪的主观意思，但这种行为在客观上对正犯行为起到了促进作用。”中立帮助行为同时具有日常性和故意的特殊性的两种特点使其是否能够被处罚具有一定的争议。在网络时代，网络中立帮助行为尽管具有相当的特殊性，但其仍然没有脱离中立帮助行为的理论基础。对于现在日益泛滥的网络中立帮助行为，我国立法以及司法机关应当采取何种态度值得思考。
第二部分是我国网络中立帮助行为可罚性的阶段性演变，在这一部分作者通过对不同时期的案例的分析，简单概括了当前在我国入罪化思维的影响下对于网络中立帮助行为处理的三种模式：第一种存在正犯，且对正犯的抓获具有可行性时，网络中立帮助行为人成立相应正犯的帮助犯；第二种有正犯，但对正犯的抓获不具有可行性，或者没有正犯的网络中立帮助行为的时候，寻找既有的罪名，通过扩张解释，将帮助行为予以犯罪化；第三种有正犯，但对正犯的抓获不具有可行性，或者没有正犯的网络中立帮助行为，且尚无其他罪名可寻的情况下，以刑法修正案的方式创制新的罪名将帮助行为予以犯罪化。
第三部分是德日限缩中立帮助行为可罚性的实务和理论，作者指出与我国积极入罪的态度不同，德日刑法采用限缩入罪的立场。在日本司法实践之中，以平成判例为分水岭，在此之前的案例多将中立帮助人认定为帮助犯予以处罚，在平成年间的两起案例尤其是Winny软件案后，日本司法实践多转为限制入罪的立场；目前在德国，判例所争论的问题主要是应当采取什么样的方法来限定中立帮助行为的处罚范围。对此，相关的判例所展现出来的方法主要有三种：一是从主观方面来限定——注重行为的主观要素（故意、意图以及动机等）；二是从行为的客观要素来限定；三是结合主观方面和客观要素折中进行限定。在德日的刑法学术界中以前常采取基于结果无价值论的因果共犯说作为主流学说，但因果共犯论在处理中立帮助行为上的天然缺陷，使得德国和日本开始转而采用客观归责论，试图基于客观归责论来实现结果排除的效果。但中立帮助行为具有日常性、通常性、入手的容易性、职业的关联性、中立性、行为者的行为目的、对社会的危险性以及对社会的有用性等诸多特性使得德日对于中立帮助犯的可罚性理论至今仍然难达成共识。但即便如此，在德日等大陆法系国家，对于中立帮助犯采取限缩入罪的立场是毫无疑问的。
第四部分是全面性考察视角下我国网络中立帮助行为扩大处罚的批判与反思。，我国对于中立帮助行为的处理态度仍然沿袭着扩大入罪范围，对中立帮助行为积极入罪。作者结合上文所提到的案例对当前我国中立帮助行为积极入罪的立场进行阐述，指出对于中立帮助行为不加限制地予以入罪化在某种程度上是符合刑事政策的，但是对于中立帮助行为没有做实质的考量，大范围的日常行为被认定为犯罪，可能会使得日常公民的生活遭到威胁，正常的经济秩序收到损害。在《刑法》修正案（九）颁布后，对于网络中立帮助行为的入罪被推向了极端，但是在未经“全面性考察”就认定网络服务提供者中立帮助行为构成帮助犯，显然将不当地扩大了网络中立帮助行为的可罚性。根据修正后的新“全面性考察”的标准以及结合日本刑法界中的“危险中心”理论，我国网络中立帮助行为扩大处罚的三种做法存在不确定中立行为人的认识程度，以及未确定中立行为人是否成为法益侵害的“危险中心”等问题，采纳“全面性考察”之标准，对于合理界定未来网络中立帮助行为可罚性将有所助益。
第五部分是结语，作者提倡改变当前积极入罪的态度，转向德日刑法中所提倡的限缩入罪的态度，更有利于当前网络的和谐稳定发展。
帮助信息网络犯罪活动罪自《刑法》修正案（九）颁布以来，已经成为我国高发的犯罪之一。随着我国的互联网的日趋普及以及“互联网3.0”时代的到来，信息网络犯罪呈现出新的特点。如何处理在信息网络犯罪链条中的网络服务提供者和网络平台管理者的中立帮助行为成为实务界和学术界需要解决的问题。
笔者认为，在当今互联网的大环境之下，我国当前对于信息网络犯罪进行严格出罪限制和积极入罪的选择，源于我国的传统刑法理论基础，其在一定程度上有益于社会稳定，通过规定网络服务提供者和网络平台管理者的刑事责任起到预防犯罪的作用；但同时会导致网络服务提供者和网络平台建设者的义务过重，拘束网络服务提供者自身建设的自由，长期会束缚其发展程度。网络中立帮助行为会呈现出这样的特点，即其所提供的帮助既可以用于合法的用途，也可以用于犯罪之目的，且向不特定多数的主体统括性地予以提供，即一对不特定多数的交易（中立帮助）关系。在评价网络中立帮助行为之时，笔者赞成刘艳红教授的观点，即应当转变传统刑法理论的对于帮助行为积极入罪的态度，对网络中立帮助行为进行修正的“全面性考察”，首先网络中立帮助行为的提供者应当对于其帮助行为被利用具有认识，且该犯罪实际已经发生；其次对照该中立帮助的各种客观要素，在可以获得这些中立帮助行为的人员之中，存在非例外范围内的人利用该中立帮助行为进行犯罪的高度可能性，且中立帮助行为人提供帮助时存在认识且默许，当具备以上两点时则可以认为中立帮助行为可以成立中立帮助犯。在当前对于网络中立帮助行为全面积极入罪的现实背景下，重新审视并且讨论其限缩入罪可能性，对于维护当前网络服务的发展，促进网络社会的发展具有积极作用。
监制：张永江
作者：陆益，湘潭大学法学院2024级刑法专业研究生
编辑：陆益
责编：龚逸
审核：成波
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