按：此篇原于8月31日推送，之后无意中点击到“删除”按钮将其删除了。本篇推送后，笔者才就李勇第四种类型的认定结论，进一步提出《掩饰隐瞒罪，行为人主观上除“明知是犯罪所得”外，还应具有“为上游犯罪掩饰隐瞒”的意思》。也许是敝帚自珍，感觉本篇尚有保留的意义，遂重新推送一次
作为最高检应用课题“网络盗刷行为的法律适用问题研究”的阶段性成果，李勇、佟鑫《“掐卡”行为定性类型化分析》一文（以下简称“李文”），由“悄悄法律人”“刑事参考”等公众号推出。（文章链接：李勇等:“掐卡”（电诈“黑吃黑”）行为定性类型化分析）
李文将供卡人掐卡行为分为四种类型，并分别定性：
（1）事前通谋型 ，诈骗罪的共犯
（2）临时起意型，帮信或掩隐与盗窃数罪并罚
（3）自始欺骗型，诈骗罪
（4）归还转移型，帮信或掩隐
文章给人的总体感觉是：分类研究的方法较为可取，各类型之间的协调性全无。
一、事前通谋型与临时起意型之间罪刑不均衡
李文认为：（1）事前通谋型中，提供银行卡属于诈骗罪的共犯，供卡人的掐卡行为“属于内部分赃，应当与供卡行为整体评价，以诈骗罪的共犯论处即可，无需另行评价”；（2）临时起意型中，“供卡行为以上游犯罪既遂为分水岭分别构成帮助信息网络犯罪活动罪或掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，而“掐卡”行为构成独立的盗窃罪，与帮助信息网络犯罪活动罪或掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪数罪并罚”。
事前通谋型与临时起意型之间，除参与的时间节点外，客观行为、主观故意方面完全相同。根据李文观点，事前同谋的，供卡人只需承担诈骗罪共犯（帮助犯、从犯）的刑事责任；事后才参与进来临时起意掐卡的，却要承担帮信或掩隐与盗窃（皆为正犯）数罪并罚的刑事责任，将导致二者罪刑的极不均衡。按照司法解释，诈骗罪以50万元为数额特别巨大、盗窃罪以10万元为数额特别巨大。假如供卡人提供的银行卡共转账50万元，此后掐卡10万：（1）事前通谋型，作为诈骗罪共犯的供卡人，其量刑幅度应在3～10年之间；（2）临时起意型，盗窃与掩隐或帮信数罪并罚，单盗窃10万一罪的量刑起点就是十年，外加帮信或掩隐的50万，二者遭受的刑罚有天渊之别。如此一来，先行参与犯罪的人，承担的刑事责任比后参与犯罪者轻得不止一星半点。参与度高者获刑较轻，参与度低者获刑更重，天底下竟有惩罚如此不公之法律？你让行为人作何感想、如何接受这等没有天理的法律？
二、临时起意型与自始欺骗型之间占有归属的判断不统一
李文认为，（2）临时起意型中，“从占有角度分析，供卡人将其银行卡出售或转借给上游犯罪分子后，意味着其自愿将银行卡的使用权“让渡”给上游犯罪分子，同时放弃了对银行卡及卡内资金的占有。相应地，上游犯罪分子获得了银行卡的实际支配控制权，实际占有了银行卡内的资金。”（3）自始欺骗型中，用卡人（上游分子）将资金自行打入或者让诈骗案的被害人将资金打入该卡，属于“上游犯罪分子基于错误认识将赃款自愿处分到供卡人的银行卡内”的处分行为，即认为此时卡内资金应归供卡人占有。
临时起意型与自始欺骗型之间，除非法占有目的产生的时间节点以外，在客观行为、主观故意方面完全相同。就卡内资金的占有归属而言，二者是“要么…要么…”的关系，而非“既…又…”的关系。要么认为供卡人将银行卡及密码提供给用卡人使用时，卡内资金归用卡人占有，那么临时起意型与自始欺骗型的掐卡皆为盗窃；要么认为供卡人将银行卡及密码提供给用卡人使用时，卡内资金依旧归供卡人占有，那么临时起意型掐卡属于侵占，自始欺骗型掐卡构成诈骗。绝不存在如下矛盾逻辑，供卡人将银行卡及密码提供给用卡人使用：在临时起意型掐卡的场合，卡内资金归用卡人占有；在自始欺骗型掐卡的场合，卡内资金又归供卡人占有。
举个简单的例子，行为人为了借款，将自己所有的财物出质给债权人（质权人）：（1）假如行为人出质之前已有借到款后就将质物盗回的意图，交付质物时占有是否转移？行为人擅自取回质物的，构成盗窃还是诈骗？（2）假如行为人出质之后因无力还款才产生盗回质物的意图，交付质物时占有是否转移？行为人擅自取回质物的，构成盗窃还是诈骗？很显然，质物的占有是否移转，与行为人何时产生非法占有目的无关，只看双方完成交付质物的时点。交付后，质权人取得质物的占有，无论行为人的非法占有目的产生于何时，其擅自取回质物的行为皆构成盗窃。
同理，无论临时起意型还是自始欺骗型掐卡行为，当供卡人将卡与密码交付给用卡人之后，卡内资金便归用卡人占有。自始欺骗型，用卡人将资金打入账户之时，资金也归用卡人占有，此时不存在用卡人转移资金占有的处分行为；之后供卡人挂失补卡转账或提现的，才转移资金的占有，该行为成立盗窃罪。否则，行为人未卖/租出银行卡，却欺骗上家说以自己银行卡帮其转账，骗取上家转入资金后却据为己有而不转出，此种情形，根据李文观点又该如何定性呢？
三、整体与部分“黑吃黑”之间定性的不协调
根据李文观点，总体而言，供卡人掐卡属于“黑吃黑”行为，具有违法性，应根据不同类型分别定罪；而具体的黑吃黑行为，要么属于内部分赃问题（事前同谋型），无需另行评价，要么应包括评价在掩隐之中（归还转移型）。然而，案件明明是前后两个行为、两个故意，何以能做“整体评价”？事前通谋型，供卡的前行为已构成诈骗罪共犯，掐卡的后行为属于独立的违法行为。归还转移型，用卡人将卡退还供卡人之际，帮信或掩隐行为就已经结束，之后再占据卡内转入的资金，属于独立的主观故意之下的独立的客观行为，应单独评价。李文“整体评价”的逻辑，好似我偷了你盗窃所得的赃物，构成盗窃罪；你盗窃时我帮你望风，我分得应得的利益后，再去偷你盗窃所得的赃物，就不再构成盗窃罪，仅是一种内部分赃问题了。上文已经指出，如此认定将导致罪责刑的极不均衡，而且违背罪数论的基本法理。
四、附言
根据以往经验，推文只批判某观点而未提出自己主张的话，往往会遭读者围攻，“瞎BB一通，却提不出自己的观点来”。我写的是公众号而非学术论文，未必要在一篇文章中批判他人观点后再论证自己的主张。公众号推文，一篇有一个主题就够了，或者几篇文章谈论一个主题也未尝不可。（我公众号就被人戏称“喜欢连载”，一段时间内谈论的是同一话题。）
还是简单列明自己的观点：
（1）事前通谋型 ，诈骗罪的共犯+盗窃，数罪并罚
（2）临时起意型，帮信或掩隐+盗窃，数罪并罚
（3）自始欺骗型，盗窃；如果任由用卡人转账一段时间之后才掐卡的，可构成帮信或掩隐+盗窃，数罪并罚
（4）归还转移型，帮信或掩隐+侵占，数罪并罚
根据笔者观点，可能出现供卡人承担的责任重于上游的诈骗罪正犯。这很正常，毕竟供卡人实施了“供卡”与“掐卡”两个行为。但是，绝不会出现先参与犯罪者获刑轻于后参与者、卡内资金既归用卡人占有又归供卡人占有的逻辑不协调。
