Y：
您觉得第三问构成什么
【大鱼案例工坊6]
【案情]陈某因曾揭发他人违法行为，被两名加害人报复砍伤。陈某逃跑过程中，两加害人持刀追赶。途中，陈某多次拦车欲乘，均遭出租车司机拒载。当两加害人即将追上时，适逢一中年妇女丁某骑摩托车(价值2万元)缓速行驶，陈某当即哀求丁某将自己带走，但也遭拒绝。眼见两加害人已经逼近，情急之下，陈某一手抓住摩托车，一手将丁某推下摩托车(丁某倒地，但未受伤害)，骑车逃走。陈某骑车至安全地方(离原地约2公里)停歇一会后，将摩托车推至山下摔坏。
[问题]请根据上述材料，回答下列问题并说明理由:(1)陈某强行开走丁某摩托车的行为如何定性?(2)陈某将摩托车推至山下摔坏的行为如何定性?(3)如果陈某将摩托车另售他人如何定性?
我：
第三问构成侵占罪
陈某取得摩托车以紧急避险阻却违法，取得摩托车不构成犯罪。此时，陈某对摩托车处于“占有而不所有，理应归还”的代为保管状态，其卖与他人的行为属于变占有为所有的侵占行为
要跳出刑法学上将第一款认定为委托物侵占的思维。“代为保管的他人之物”并非委托物，而是占有而不所有之物
Y：
他第一个行为是抢劫形态的合法行为把这个物变成了占有脱离物 第二个行为是侵占了占有脱离物品 而不能把第一个行为第二个行为连在一起看
这是Q教我总结出来的哈哈
昨晚看了下您写的这个感觉挺难的 我会再看一遍的
对侵占有了新的领悟
我：
第一问是后面两问的基础。第一问行为人已经取得占有，就不存在将其“变成占有脱离物”的问题（行为人直接从被害人手里夺取，前手后手紧密衔接，并未出现脱离占有的空挡）。Q先将第一问解释为脱离物，预设的前提是我国侵占罪分为委托物侵占与遗失物侵占，即第一款的对象为委托物，第二款的对象是“遗忘物、埋藏物”。这样的话，这个案例的第三问就没法作答了，因为摩托车既非委托物，也非遗忘物和埋藏物，难以认定为侵占罪
第二款法律规定的是“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有”，其对象只能是遗忘物和埋藏物。根据刑法解释原理，绝对不可能扩大解释为“占有脱离物”——这是罪刑法定原则所禁止的不利于行为人的类推解释
Y：
我们课本上就是这样解释的 偶然的违背了他人意愿脱离他人占有的物品 是遗忘物
我听的时候就觉得哪里不对劲又说不太出来 包括昨天老师的答案也认为这是遗忘物 我也觉得怪怪的
我：
遗忘物，无论刑法还是民法上的定义，都是短暂遗忘在某个特定地方，可以无障碍回复直接控制的财物。埋藏物也是故意埋藏在某地，尚未丧失占有之物。也就是说，遗忘物、埋藏物并未丧失占有。遗失物才是不知道丢失在哪，已经失去控制、丧失占有之物。
我国刑法学上把这个问题说清楚的人很少。教科书、刑法老师的理解也都存在问题，需要自己辨别
一个可能的原因是，张明楷等人借助日本的委托物侵占与脱离物侵占的区分，将我国刑法侵占罪的第二款解释为脱离物侵占罪。殊不知，遗忘物、埋藏物与脱离物之间，具有本质上的区别：一个已经丧失占有，一个并未丧失占有。
摘录几段论述：
高、马《刑法学》：
所谓遗忘物，通常是指财物的所有人或持有人有意识地将自己持有的财物放置在某处，因一时疏忽忘记拿走，而暂时失去控制的财物。理论上一般认为，遗忘物与遗失物是不同的概念，遗失物是指所有人或者持有人因为疏忽，偶然将其持有的财物失落在某处，以致脱离了自己的控制。其与遗忘物不同，主要在于遗忘物的物主一经回忆较容易找回，而遗失物的物主则很难知道遗失在什么地方，故难以找回。
王作富《刑法分则实务研究》：
遗忘物与遗失物不同，后者是财物的所有人或持有人，因为疏忽偶然将其财物失落在某处 二者的区别：(1）前者一经回忆一般都能知道财物所在位置 一般较容易找回，而后者一般不知失落何处，也不易找回(2）前者一般尚未完全脱离物主的控制范围，而后者则完全脱离了物主的控制。(3）遗忘物一般脱离物主时间较短，而遗失物一般脱离物主时间较长。
陈兴良《当代中国刑法新境域》：
由于民法与刑法分别采用两个不同的术语，因而民法学界也有人认为遗失物与遗忘物应当区分，这种区分主要表现在：遗失物是非出于遗失人自己的意思而丧失占有，同时又不为其他人占有的非无主动产。遗忘物则是指占有人偶然遗忘于他人的车船、飞机、住宅等特定场所的物品。虽然在占有人偶然丧失对物品占有这一点上两者颇具相似性，但遗失人在丧失对遗失物的占有期间已完全失去了对该物的控制能力，而遗忘人是知道物品可能遗忘于何处，及时采取措施便能迅速恢复对遗忘物的占有，故遗忘人对遗忘物的控制能力并未丧失殆尽。而且由于遗忘物是被遗忘于特定的场所，因而物品在被遗忘的同时即落入该特定场所的所有人或管理人的控制之中，故不属遗失物。
