F:
独孤兄,请教个问题,就是黑吃黑掐卡行为的定性,之前有看了李勇的,刘艳红的文章,还有你的微信文章。一,供卡人和上游成立共犯,李勇认为供卡人掐卡属于内部分赃问题,没有侵害新的法益,因此不处罚。而你认为应该定诈骗共犯加盗窃。二,供卡人仅成立帮信非上游共犯,刘艳红认为帮信罪本质上还是上游帮助犯,掐卡行为也属于内部分赃问题,没有侵害新的法益,因此不处罚。而你认为要定帮信加盗窃。我的疑惑在于:共犯内部分赃问题引发得盗窃,抢夺,抢劫,到底有没有侵害新的法益,到底要不要处罚?对于盗窃等侵财型犯罪,应当通过法定程序恢复的占有(张明楷观点)也是法益,因此内部分赃黑吃黑是否也侵害了新的法益也要处罚?
我:
供卡人系诈骗共犯或帮信罪,供卡人将卡拿给上游犯罪,后掐卡取款的,就算属于内部分赃:
(1)根据货币占有即所有规则,上游犯罪取得诈骗所得款项的占有之时即取得其所有权,此时作为共犯的供卡人是否也为该款项的所有权人(即与上游犯罪共同所有该款项)?如果供卡人未取得共有,其擅自挂失取款,当然构成盗窃罪。
(2)如果其取得款项的共同所有权而不占有,其擅自剥夺他人占有侵害其他共有人的所有权与占有,是否构成盗窃罪?
国内刑法学上内部分赃不处罚的观点其实是自相矛盾的:一方面承认第三人盗窃、抢劫小偷手中赃物成立财产罪,一方面又认为共犯盗窃正犯、抢劫主犯属于内部分赃问题不处罚。是否构成财产罪,还是需要结合占有与所有的归属、转移占有的行为方式来评价。
F:
1.共犯。我认为诈骗款取得时,应认定为共同所有(或者否认货币占有即所有,认定共同占有),因为共犯是整体。此时挂失取款,侵害了共犯人对于货币的所有权(或者占有)。只是这种行为是否有侵害新的法益是否值得处罚,我还在思考。
2.非共犯。诈骗既遂时,上游罪犯占有款项并取得所有(否定货币占有即所有,仅认定取得占有),那么供卡人掐卡,就侵害了上游罪犯的占有。这种行为实践中多认定盗窃,我也倾向于此,但刘艳红认为仍然没有侵害新的法益不需要处罚。
3.我国刑法理论对于黑吃黑的认定确实矛盾,外部黑吃黑就定罪,内部黑吃黑就不定罪。我也在思考如何认定比较合理
我:
共犯即便没有共同所有权,也不存在共同占有问题,只有用卡人具有占有。就像二人共同购买一台打印机,星期一三五甲使用、二四六乙使用,仅使用人一人存在占有,另一人不是共同占有。
侵害新的法益问题,第三人盗窃、抢劫小偷所得赃物,如果能够以侵害新的法益(小偷的可占有利益)认定为财产罪,那么供卡人掐卡行为同样侵害上游犯罪的占有利益。没有分别认定内外部“黑吃黑”行为的理由