徐万龙：论债务人保护案件中三角债权诈骗的认定

按：“书讯”有徐万龙《交叉法视域下刑法教义学的展开》一书的简介，观其目录，有一篇是论述“三角债权诈骗”的，遂从网上搜出来一读。该文认为偷换二维码案构成三角诈骗，并对“债务人处分债权人的债权”“顾客的认识错误”与“素材的同一性”三个关键问题一一作出解释。或许因作者与发表期刊之故，该文影响不大，以致笔者写作《债权准占有人制度与偷换二维码案的解释路径》之时，未能检索出该文。否则，已有该文发表在前，笔者的观点、论述与其几近相同，实无再写之必要。

本文作者

徐万龙

浙江大学光华法学院讲师

北京大学刑法学博士

本文发表于

《北方法学》 2021年第2期

为错误给付的情形时有发生。一般来说，真正债权人的利益并不会因此受损，因为债务人仍有继续履行即再次给付的义务。可是，情况并非一概如此。出于交易安全的考量，在错误给付发生时，在民商法中也存在明显偏向错误给付人即债务人的规定:  债务人善意地向无权利人为错误给付的，在一定条件下具有履行效果(Erfüllungswirkung) ，能消灭债务人与真正债权人之间的债的关系。例如，《票据法》第 57 条第 2 款规定，如果付款人及其代理付款人在无恶意或者重大过失的情况下向无受领权限的持票人付款的，票据债务消灭，真正的权利人不得再向付款人及其代理付款 人主张权利。此类规定在民法上被称为“债务人保护规定”(Schuldnerschuzvorschrift) 。

在刑法上，与债务人保护规定相交织的财产犯罪案件是所谓的“债务人保护案件”(Schuldnerschutzfälle) 。典型的情形为以下三类:

 (1) “替换支付账号型案件”。例如，秘书在起草催款通知单时，在公司账号一栏填上自己的银行账号，企业负责人未经检查就将这一包含错误账户信息的催款通知单寄给了债务人，最终债务人把款项打到了秘书的账户上。为学界所热议的“二维码案”也同属“替换支付账号型案件”。支付宝二维码并非债权凭证，而是图案化的账户信息。行为人用自己的二维码替换商户的二维码，本质上是用自己的支付账户来替换商户的支付账号。在这一类型的案件中，债务人的错误给付具有履行效果，债权人不可再要求债务人为对待给付。理由是，当债权人告知债务人错误的账户信息时，债权人必须承担错误转账带来的损失风险( Verlustgefahr) 。此一风险分配的实质依据是归责思想: 当损失风险可归属于债权人或者说债权人自己制造了损失风险时，则损失风险须由债权人自己承担。

(2) “表见代理型案件”。根据民法中的表见代理制度，当行为人谎称自己是债权人的代理人，向不知情的债务人催收到期欠款或受领财物的，若符合表见代理的相关要件，债务人的错误给付也具有履行效果。

(3) “债权准占有型案件”。“债权准占有”主要包含三种情形即表见继承人、表见受让人以及债权证书之持有人。一般而言，债务人向这三类人的错误给付也可使债的关系消灭。“冒领存款案”即属“债权准占有型案件”中的“债权证书持有人”情形。例如，行为人在拾得他人的银行存折、存单或者银行卡之后，把这些债权凭证交给银行柜台的工作人员要求取钱，不知情的工作人员按行为人的要求取款交付。如果工作人员已尽到了相关的审查义务且自身是善意无过失的，银行对冒领存款人的给付就具有清偿效力，存款人与银行之间的债权债务关系消灭。

债务人保护案件如何定性是理论中的难题。在相关案件的讨论中，盗窃、诈骗、侵占以及无罪都 各有主张者。本文以为，首先可以排除的是盗窃罪的选项。原因是，在债务人保护案件中共有两处财产变动，而它们皆不符合盗窃罪的构成要件: 于债务人处的财产变动是债务人财产处分而非行为人打破占有的结果，因而不可能成立盗窃罪;  在债权人处发生财产变动的对象是债权，债权由于其无体性而无法成为刑法上占有的对象，因此不能涵摄于以“占有破坏”(Gewahrsambruch) 为核心的盗窃罪的构成要件。其次，行为人和债务人两者间的诈骗也无法成立，因为债务人并没有遭受财产损失。在诈骗罪中，财产损失的认定标准是整体结算原则( Prinzip der Gesamtsaldierung) ，即通过比较处分行为前后被害人整体财产的经济价值变动来判定财产损失的有无。当被害人的所得无法抵消支出而变得“更穷”( ärmer) 时，财产损失要件成立。在判断的过程中，应将民事权利和义务的生灭纳入结算的范围。如果被害人因处分行为获得了以合同为基础的民事权利，或者不再负担给付义务，财产损失是不存在的。

根据上述财产损失的认定规则，在债务人保护案件中，债务人显然不是遭受财产损失的被害人:由于债务人的错误给付具有履行效果，债务人相对于债权人的给付义务随之消灭，此时，债务人因给付而导致的财产支出可被给付义务的消灭所抵消，故而无财产损失存在。由此可知，民商法上的债务人保护规定之所以会影响刑法上诈骗罪的认定，原因不是泛泛的“法秩序统一”，而是因为民法上债权债务的生灭会影响刑法中财产损失的认定。

图1

在否定了上述选项之后，三角诈骗是可供选择的入罪路径。由于在此类案件中，作为真正受害人的债权人所损失的是债权而非具体之物，所以所涉及的并非一般的对物的三角诈骗，而是所谓的三角债权诈骗(Dreiecks － Forderungsbetrug) 。然而，必须承认的是，这一入罪路径有不少的阻碍。从图1中可以看到，相较于一般的三角诈骗的结构，即“行为人实施欺骗行为——受骗人基于错误认识而处分被害人的财产——被害人遭受财产损失”，债务人保护案件呈现的是一个“非典型”的三角结构: 行为人实施欺骗行为——受骗人基于错误认识处分自己的财产——被害人遭受财产损失。两者的显著差别在于，后者所处分的是“自己的财产”而非“被害人的财产”。将这一非典型的三角结构认定为三角诈骗，会在以下三个方面遭遇说理困难，因此需要重点研究:

第一，三角诈骗成立的前提条件是“被骗人处分了被害人的财产”，而在债务人保护案件中，债务 人似乎只处分了自己的财产。因此，第一步要考察的是，作为被骗人的债务人有无处分债权人的债权。只有答案是肯定之时，才有后续讨论的必要。第二，认识错误是诈骗罪的要件之一。有观点认为，债务人保护规定的存在会排斥认识错误要件的成立。理由在于，由于债务人保护规定的存在，被欺骗者根本不需要去考虑相对人是否为真的权利人，因为即便错误给付给了无权利人，他的给付义务也会由于债务人保护规定而消灭。据此，就行为人是否为真正的权利人，债务人的内心不会形成积极的错误认识。这一观点是否站得住脚，还需要进一步辨析。第三，诈骗罪是财产移转犯罪(Vermögensverschiebungsdelikt) ，行为人通过将被害人的财产转移到自己或第三人处而获利。与财产移转性质相对应的是“素材同一性”要件(Stoffgleichheit)  。这一要件要求诈骗罪中的财产损失和行为人所欲追求的获利之间具有对应关系。不少学者认为，对应关系成立的前提之一是财产获利直接来自于被害人的财产。然而，在债务人保护案件中，行为人所追求的财产获利却并非来自于被害人损失的财产，而是源于债务人的财产。因此，如何理解素材同一性要件，尤其是源于第三人财产的获利是否可符合素材同一性要件，对于债务人保护案件而言至关重要。本文将围绕上述三个方面进行阐述，检视文献中的正反观点，最终证成本文的立场: 债务人保护案件应构成三角债权诈骗。

一般而言，“被骗人处分被害人的财产”是三角诈骗成立的必要前提。然而，张明楷教授在他新近提出的“新型三角诈骗说”中指出，在被骗人只处分了本人财产的情况下，仍有三角诈骗的成立余地。本文对此不予赞同。诈骗罪是自我损害犯罪(Selbstschädigungsdelikt) ，不论何种表现形式的诈骗都须符合“被害人处分了自己的财产”这一自我损害的犯罪图像。在被骗人和被害人相分离的三角诈骗中，如果被骗人影响的是被害人的财产，那么这一自我损害的图像仍可能成立，条件是被骗人对被害人财产的影响可归属于被害人自己。可是，若被骗人处分的是自己的财产，自我损害的图像便无从谈起。这一点并不难证明。

从归责的角度看，“被骗人处分自己的财产”这一事实和被害人之间的关系只有“可归属”和“不可归属”两种。如果“被骗人处分自己的财产进而使其财产减少”这一事实无法归属于被害人，那么整个事实就是和被害人完全无关的“被骗者处分了被骗者自己的财产”; 相反，如果可归属于被害人，那么整个事件就可被评价为“被害人处分了被骗者的财产”。显然，无论可归属与否，“被骗人处分本人的财产”都无法被定性为“被害人处分了自己的财产”。因此，所谓的“新型三角诈骗说”与诈骗罪的自我损害性质相悖，“被骗人处分被害人的财产”是三角诈骗成立不可被放弃的前提。既然如此，在债务人保护案件中，我们就有必要追问，债务人通过善意的错误给付致使债权人的债权消灭是否可被定性为处分了债权人的债权呢?这一问题涉及到三角诈骗中财产处分的认定问题。对此，文献中主要有“授权理论”“接近理论”“阵营理论”三种观点。

（一）授权理论、接近理论、阵营理论的内容及缺陷

授权理论( Ermächtigungstheorie) 主张，仅当被骗人根据法律或者合同有处分被害人财产的权利时，被骗人对于被害人财产的影响方可被认定为财产处分。至于在债务人保护案件中，债务人是否有处分他人债权的权利，授权说内部有不同答案。一种观点认为，法律上的债务人保护规定赋予了债务人通过善意的行为消灭他人债权的权利。相反的观点则强调，债务人保护规定并未赋予债务人处分权，债权的消灭只是法律规定的后果而已，而与处分行为无关。然而，根据授权理论得出的结论却是站不住脚的，因为该理论本身存在问题。授权理论将民法上处分权设定为三角诈骗中处分行为的认定标准，这与诈骗罪中以经济价值为导向的财产概念和处分概念是不相契合的。而且，这一理论也忽视了刑法上概念建构的自主性。完全从属于民法来理解和建构刑法上的概念是不可取的，因为刑法和民法的目的并不相同，正确的做法应当是，在刑法目的的指引下对刑法上的概念进行自主建构。

与授权理论的规范立场不同，处于理论光谱另一端的接近理论(Nähetheorie) 则以纯粹的事实要素作为标准建构的素材。接近理论主张，当第三人由于“事实上的接近关系”(faktisches Näheverhältnis）而对被害人的财物有事实上的影响可能性时，应将第三人致使被害人财产减少的行为认定为处分行为。然而，这一原始版本的接近理论存在明显的问题。第一，它无力区分诈骗罪和盗窃罪间接正犯。因为，在盗窃罪的间接正犯中，作为工具的第三人对于被害人的财产同样具有事实上的干涉可能性。第二，单凭事实上的接近和事实上干涉可能性尚不足以将财产损失归属给被害人。由于上述明显的缺陷，如今已鲜有学者主张原始版本的接近理论了。

“阵营理论”(Lagertheorie) 在德国刑法学界广受支持。其理论要旨为，被骗人处分行为的成立，除了“事实上的处分可能性”之外，被骗人和被害人的财产之间还须有“规范上的接近关系”。在物的三角诈骗中，所谓“规范上的接近关系”是  指，被骗人居于保管、看守被害人财产的位置( Gewahrsamshüter) 。而在三角债权诈骗中，阵营理论的主张者对接近关系有不同的解读。多数学者认为，在三角债权诈骗中，只要债务人的错误给付根据法律规定可使债权人的债权消灭，就表明相较于外部的第三人(ein außenstehender Dritter) ，债务人和债权人之间的关系更为接近，因而属于同一阵营。据此，在债务人保护案件中，债务人的错误给付是处分行为。然而，阵营理论也因模糊性而饱受质疑。在许多案件中，阵营理论都无法给出明确的答案。典型的如，妻子已和丈夫离婚，但由于没有找到房子而暂时和丈夫生活在一起，这种情况下妻子是否处于丈夫的阵营之中?肯定和否定的答案都各有市场。更为严重的缺陷是，阵营理论只是一个形式的标准，它并没有说明，为何当被骗人处于保护、看管被害人财产的位置或者可使债权人的债权消灭时，被骗人对被害人财物的影响就可归属于被害人。

(二) 被害人自我答责作为三角诈骗中处分行为的认定标准

在三角诈骗中，对于处分行为的判定而言至关重要的是，在何种情况下被骗人对被害人财产的影响可归属于被害人自己。这一问题的答案应从一般的归责原理中寻找。在刑法理论中，讨论“他人对于被害人法益的影响是否应归属于被害人自己”的是被害人自我答责理论(Selbstverantwortung des Opfers)  ，具体包含“被害人同意”和“被害人自陷风险”两种情形。本文认为，被害人自我答责可以为三角诈骗中处分行为之认定提供妥当的标准:  只要被骗人对被害人财产的影响应由被害人自我答责，被骗人的行为即是三角诈骗中适格的处分行为。

在物的三角诈骗中，如Kindhäuser教授所言，成立处分行为的首要条件是，被骗人事先已占有有体物。若非如此，“基于同意转移自己的占有”这一财产处分是不可能存在的。在此之外，本文认为，另一个条件是，被骗人基于被害人的同意而处于看守、保护其财物的位置，而且被骗人尽到了必要的注意义务。设置这一与阵营理论部分重叠的条件，理由不在于所谓的阵营归属或接近关系，而是在这一条件下，被害人对于财产损害存在同意。在保管财物的过程中，物主对保管人的合理期待并非保管人在任何情况下都不得错付财物，而是保管人要尽到必要的注意义务来避免错误给付的发生。

这一可能性，即保管人纵使履行了注意义务却仍无法避免错误给付，是与委托他人保管财物这一行为相伴随的、不可避免的剩余风险，物主在同意行为时就已经对此一剩余风险所可能导致的不利结果有所认识和容认即同意。就如同在医疗领域中，病人不能期待医生的手术一定成功，而只能要求医生尽到必要的注意义务来避免意外的发生。注意义务无法避免的不利结果，是伴随着手术的剩余风险和固有风险，病人不能一方面同意医生实施手术，另一方面却又拒绝必然伴随着此一手术的剩余风险及剩余  风险现实化的结果。所以，被害人对行为的同意，就已经涵盖了此一行为所可能导致的、注意义务亦难以避免的不利结果。据此，若保管人虽把财物错付给他人但在尽到了相应的注意义务的情况下，由于被害人同意的存在，这一保管人所致的财产损害应归属于被害人自己，因而被骗人的行为是三角诈骗中的财产处分。

在三角债权诈骗中，处分行为的成立同样要适用被害人自我答责这一标准。在被害人自我答责中，除了同意之外，被害人自陷风险也能引发自我答责效果:  只要被害人在整个损害事件中扮演着类似正犯的“核心角色”，而行为人只对被害人自危有促进作用，那么最终由该危险实现而成的损害结果也应归属于被害人。而在债务人保护案件中，债权人恰恰通过自己的行为支配了危险的创设，在整个因果流程中居于“核心角色”。这一点表现在两个方面。其一，在债务人保护案件中，权利外观的形成是可归责于债权人的。在本文所列举的“替换支付账号型案件”“表见代理型案件”以及“债权准占有型案件”中，真实权利人对权利外观的形成施加了一定的原因力，甚至主动地制造出引人误解的假象，或者具有消解假象的能力却忽视而未予以消除。也就是说，债权人自己主动制造了债务人错误给付的风险。其二，相较于债务人，债权人一般能更好地避免错误给付。因此，在债务人保护案件中，债权因债务人的错误给付而消灭是债权人自陷风险的结果，应归属于被害人自己，相应地，债务人的错误给付应定性为三角诈骗中的财产处分。

除了债务人的错误给付是否为财产处分这一疑问之外，在债务人保护案件中，债务人是否陷入了“错误认识“也是一个有争议的问题。

一般而言，诈骗罪中的“错误”或者“认识错误”指的是，对于事实(Tatsache) 有不符合客观真实的主观想象。在此需要注意的是，多数观点认为，对于认识错误而言，单纯的不知相关事实(reines Nichtwissen) 还不足够，被骗人必须有心理事实意义上的积极的错误想象(positive Fehlvorstellung) 。当然，积极的错误想象并不需要和行为人所虚构的事实完全对应，只需是“大致的想象”(ungefähre Vorstellung) 即可。由上述定义可知，有无积极的错误想象是认识错误成立与否的关键，如果在个案中被骗人完全没有去想行为人所主张事实的真实性，认识错误要件是无法成立的。

在债务人保护案件中，债务人保护规定是否以及如何影响被骗人的认识错误，是一个值得研究的问题。一些学者认为，债务人保护规定会否定错误要件的成立，因为债务人根本不必要、也不需要去思考相对人是否为真的权利人，就算真的导致了错误给付，他的给付义务也会因为债务人保护规定而消灭。

多数观点对此并没有一概而论。债务人保护规定虽旨在保护债务人的利益，但也并非全然没有限度。一般而言，不同的债务人保护规定会科处债务人轻重不一的注意义务，典型的有无过失标准和无重大过失标准。这意味着债务人对于表征相对人并非真正权利人的特殊情况是有一定程度的注意义务的。多数观点以此为基础，给出了这样的结论: 在表征相对人并非权利人的特殊情况存在时，债务人为了避免承担不利后果，在规范上有理由去思考，相对人是否为真正的权利人。此时，若债务人错误给付，在内心中会形成关于相对人是权利人的积极错误想象，因此认识错误要件成立。而在一般情况下，由于债务人保护规定的存在，债务人没有理由去思考相对人是否为真的权利人，因此也就不会存在积极的错误想象，认识错误因此而不成立。

与上述两种观点不同，也有学者认为，由于债务人在过失或重大过失而错误给付时依旧有不能适 用债务人保护规定而承担责任的可能性，所以债务人无论是在一般情形还是在特殊情形中都要保持谨慎，去思考相对人是否为真实的权利人，以免承担不利后果。例如，无权利人向银行出示汇票，即使汇票准确无误，由于无重大过失要求的存在，银行工作人员还是会去思索和审视出示人是否为真正的权利人。据此，在债务人无过失或无重大过失的一般情形中，债务人也会对相对人是否有权利产生  积极的错误想象。因此，认识错误始终是存在的。

上述关于认识错误的论争主要围绕着“积极的错误想象”的有无展开。然而，本文以为，通说观点将错误要件理解为“积极的错误想象”是不恰当的。诈骗罪中的错误应指“对特定事实缺乏认识”，具体包含“积极的错误想象”和没有任何想象的“单纯不知”两种情形。主要的理由有二: 其一，若将认识错误解读为“积极的错误想象”，会和刑法总论中关于错误的理解相龃龉。在刑法总论中，无论是在构成要件错误、法益同意错误、违法性认识错误抑或在因错误而沦为工具的间接正犯类型中，错误都被理解为对特定事实缺乏认知，没有任何想象的单纯不知对于错误的认定而言就已经足够了。其二，从错误要件的功能来看，积极的错误想象这一额外的要求是多余的。错误要件的功能在于表明，被骗人的处分行为是基于不充分的决策基础而作出的“不自由”的决定，因此并不存在真正意义上的“同意”，作为“幕后者”的行为人必须对此负责。而只要被骗者对有关事实缺乏认识，其决策基础就是不充分的，而不论他在内心是否有积极的错误想象。

根据本文对认识错误的理解，在债务人保护案件中应当肯定认识错误的存在。应当承认的是，在实际情况中，债务人的确可能依凭债务人保护规定的免责作用而根本不去想行为人是否为真正的权利人。但是，诈骗罪中的认识错误并不以积极的错误想象为前提，没有任何想象的单纯不知也已符合错误要件。因此，债务人保护规定的存在并不会对认识错误要件的认定有所影响。

最后一个需要讨论的问题是，在债务人保护案件中，财产获利并非来自于被害人而是源于债务人的财产，这是否与符合素材同一性要件相悖?  在二维码案的讨论中，已有学者初步地涉及这一问题。但是，在既有的讨论中，素材同一性要件在诈骗罪中的定位、作用和内涵都没有被充分揭示，德国学界对此要件的不同理解也未曾被提及。有鉴于此，对素材同一性要件的进一步研究是有必要的。

(一) 素材同一性的体系定位和作用

在德国刑法中，诈骗罪中的获利意图( Berecherungsabsicht) 是主观要件，且是所谓的“过剩的内心倾向”(Überschießende Innentendenz) : 获利只需是行为人的行为目的即可，至于这一目的在客观上是否达致，并不会对诈骗罪的成立和既遂有所影响。而素材同一性正是获利意图(Berecherungsabsicht)的下位要件，其和“违法性”(Ｒechtswidrigkeit) 一道限定了获利意图的范围: 在诈骗罪中，行为人所欲追求的获利必须是违法的(rechtswidrig) ，并且和财产损失具有素材同一性(stoffgleich) 。

可是，在我国刑法语境中，是否可将素材同一性定位于主观要件之中，则是有疑问的。因为，与德国不同，我国学者大都将财产获利视为诈骗罪的客观要件。我国主流观点认为，诈骗罪的客观要件是“行为人实施欺骗行为——对方陷入或者继续维持认识错误——对方基于认识错误处分财产——行为人取得或者使第三者取得财产——被害人遭受财产损失”，而主观目的也不是非法获利目的而是共同适用于盗窃、抢劫、诈骗的非法占有目的。本文以为，从诈骗罪的保护法益来看，财产获利应当是诈骗罪的主观要件而非客观要件。其一，诈骗罪所保护的是整体财产，而只要财产损失出现，就表明被害人的整体财产受到了侵害，至于行为人或者第三人是否客观上因此而获利，对此一法益侵害毫无影响，因此不宜将此一与法益侵害无关的内容界定为客观要件和既遂标准。妥当的做法是，以财产损失取而代之。其二，与盗窃罪不同，诈骗罪的保护法益不是所有权或者占有，它注重的是整体财产价值的增减，与之相对应的非法占有目的应当被理解为与财产价值增减密切相关的不法获利意图。基于以上两点理由，在我国刑法之中，财产获利也应当是以不法获利意图形式存在的主观要件，而素材同一性植根于其中。

设置素材同一性这一要件的出发点在于，如果不要求财产获利和财产损失之间存在特殊关系，诈骗罪的处罚范围就过于宽泛了。具体而言，根据德国通说观点，素材同一性要件所要防堵的情形之一便是所谓的外来的获利(extrerne vorteile) ，其主要指此类情形，即行为人为了获得第三人承诺的酬劳或提成，而欺骗被害人并致使被害人遭受财产损失。例如，B向A承诺，如果A杀了邻居N的狗，便可得到500欧元的报酬。于是A来到邻居N的家里，告诉N他的狗有狂犬病，N遂动手杀了自己的狗。再如，在德国的“提成案”(Provisionsvertreterfall) 中，P作为卖家出售工厂F的洗衣机。P为了拿到更多的提成，在明知顾客完全不需要洗衣机的情况下，将销售合同伪装成访问许可让顾客K签署。之后，P将合同上交给工厂F，并得到了相应的提成。

显然，债务人保护案件与外来的获利案件之间具有一定的相似性:  行为人所追求的财产获利都不是来自于被害人的财产，而是源于被害人之外的第三人。那么这是否意味着债务人保护案件也同样  不符合素材同一性要件呢? 要得出这一问题的答案，需先厘清素材同一性要件的具体内涵。

(二) 经济财产说背景下素材同一性: 归责导向的直接性标准

关于素材同一性，文献中曾出现过“对象的一致性”意义上的理解，即行为人的所得和被害人的 所失乃同一对象。然而，这一理解已经过时，因为诈骗罪中的损失和获利根本不是某一具体之物的得与失，而是通过结算得出的价值差额(Wertdifferenz) 。而“在一个以处分行为前后比较整体财产状况是否增减的犯罪类型当中去要求损害与获利的对象必须是一个完全相同或者同一的客体的条件  是没有意义的。”

由于经济财产说的影响，学界对于诈骗罪的财产移转性质的理解已经发生了改变:  抽象的价值移转取代了真实的财产移转。与此相应，在素材同一性要件中，所得和所失之对象的质和量的比较也失去了重要性，毋宁说真正被关注的问题是:  被害人的整体财产损失和行为人的整体财产增加之间应当具有何种关系。针对这一问题，多数观点以“直接性标准”为答案。然而，“直接性标准”的具体内涵在以下两个方面还未达成一致: 其一，直接性标准所指涉的对象为何; 第二，直接性标准中“直接”的判断标准为何。

就第一个方面而言，文献中大致有以下几种理解: (1) 行为人的获利必须直接来自于被害人的财产，损害和获利之间没有其他财产介入; (2) 损害和获利之间必须具有如此的直接关系，即正是导致被害人财产损失的处分行为使得行为人或第三人获利; (3) 第三种观点则综合了以上两个观点，损害和获利基于一个并且是同一个财产处分，而且获利必须以受损的财产为代价; (4) 处分客体必须根据行为人的意志直接从被害人转移至行为人或者第三人处，而正是这一处分客体的移转使得行为人获利。

就第二个方面而言，文献中存在两种不同的观点: 一种观点以因果关系作为直接与否的判断标准。例如，Eser教授认为，在素材同一性要件的认定中，关键的是，财产损害和财产获利之间具有直接的因果关联，财产损害和财产获利直接由财产处分所促成，除此之外，两者之间不存在其他的因果关联。也就是说，损害和获利仅仅由处分行为所导致。与Eser的观点相似，Samson强调，素材同一性要件的成立，行为人的获利必须直接来自于被害人的财产，并且损害和获利之间没有介入其他的财产。相反，另一种观点则从客观归责的角度来理解直接性。根据这一观点，直接性要件中直接二字所强调的是归责关联的不中断，而非要求不能有中间步骤或者介入因素。只要中间步骤或介入因素没有打破直接性要件所指涉对象之间的归责关联，直接性要件仍是成立的。例如，Schlüchter 指出，对于素材同一性要件而言重要的是，财产获利和财产损害可归属于一个并且是同一个财产处分行为。Jäger教授也认为，直接性指的是处分对象的移转可归属于被害人自己。

在关于直接性标准所指涉对象的讨论中，Jäger的观点和Merkel的同一性理论相近，也要求在获利人和被害人之间存在财产处分客体的真实移转。然而，这明显存在疑问。因为，在债权诈骗之中根本不存在处分客体的真实移转，有的只是相互间债权债务关系的消灭。是故，根据Jäger对素材同一性要件的界定，所有的债权诈骗都会被排除出诈骗罪的适用范围，这显然是不妥当的。此外，这样的理解也不契合诈骗罪构成要件的保护方向。在经济财产说中，诈骗罪构成要件的功能不在于防止无关价值的财产组成的重新组合，而是在于防止财产价值的减少; 而真实的财产移转并不必然导致整体财产价值的增减，损失和得利的确定必须还要额外地考虑其他的财产得失。换言之，诈骗罪中损失和获利可能是同一个交易过程中数个真实的财产移转共同作用的结果。仅以“因被害人的处分而发生在被害人和获利人之间的财产移转”来表征关于整体财产的得失之关系的素材同一性要件，显然是不妥当的。

而余下三种观点有所分歧的是，直接性标准所指涉对象是“损害、获利和财产处分之间的关系”，还是“损害和获利之间的关系”。其实，这二者并无差别。因为，在诈骗罪中，财产处分是损害和获利之间必要的中间环节(Zwischenglied) 。一方面，诈骗罪是自我损害犯罪，被害人遭受财产损害的原因必定是由其亲自实施的财产处分; 另一方面，在诈骗罪中，行为人主观上所设想的并非单纯的获利，而是被害人因认识错误而主动给行为人或第三人带来获利，而要实现这一点，错误和获利之间必须存在财产处分这一媒介。所以，损害和获利之间是通过财产处分这一中间环节勾连在一起的，“损害和获利之间的关系”与“损害、获利和财产处分之间的关系”本质上是一回事，但后者较前者更为具体。 

本文认为，主张素材同一性要件指涉的是“损害、获利和财产处分之间的关系”的观点基本上是正确的，但有失精确。因为素材同一性要件植根于主观的不法获利要件之中，而财产损害和处分行为之间的关系却是诈骗罪中客观要件所讨论的内容，若将其纳入到素材同一性的界定标准之中，有使主客观要件相混淆之虞。因此，正如Wolfs所言，素材同一性所涉及的应仅仅是“财产获利和财产处分之间的关系”，而财产损害和财产处分之间的关系应留在财产处分要件之中作讨论。对素材同一性的此种理解的合理性在于，它和诈骗罪的财产移转性是相契合的。在经济财产说的背景下，财产移转性关注的不再是具体的财产移转，而是抽象的价值转移。在这一抽象的价值转移中，如果行为人的财产获利和被害人的财产损失皆由财产处分引起，那么财产损害和财产获利便是同一个过程的相反效果。在此意义上，也可以说财产损害和财产获利是“互为表里”或“相互对应”的。

至于直接性的认定标准，客观归责的视角是更为妥当的。其实，因果关系在存在论上只有“有” 和“无”两种可能，对因果关系作直接和间接的区分，或者要求因果关系具有唯一性，其实都已经跃出了因果关系而踏入筛选何种因果关联具有重要性的归责范畴了。而且，随着客观归责理论的发展，分则之中的直接性标准都从单纯的因果性转向了客观归责式的理解。例如，在德国早期的判决之中，伤害致死罪的成立要求身体伤害和死亡结果之间具有直接性关联(Unmittelbarkeitszusammenhang) ，如今这一直接性关联已经为归责标准所取代。

综合以上两个方面，素材同一性要件的内涵应当是所欲获得财产获利可归属于财产处分。根据 此一观点，源于第三人的财产获利也可符合素材同一性要件，只要财产获利和财产处分之间存在归责  关联即可。典型的情形如，若被骗人的财产处分引发了这样一个机制(Mechanismus) ，即根据这一机制行为人将没有中间步骤地、如自动一般地(automatisch) 从第三人的财产范围中获利，此时素材同一性要件成立。其中，这一机制既可以是合同约定的结果，也可以是法律规定的产物。相反，根据回溯禁止的一般法理，如果行为人欲获得源于第三人的财产获利还需要额外地凭借行为人或者第三人的另外的独立行为，那么获利和处分之间的归责关联将被打破。例如，在前文提到的提成案中，财产处分和获利之间还需要第三人给付酬劳这一独立行为来联结。与此不同的是，在债务人保护案件中，由于债务人保护规定的存在，作为第三人的债务人在处分债权人的债权时，也同时、同步地处分了自己的财产，或者说债务人是通过处分自己财产的方式处分了债权人的债权，因此债务人在处分债权人的财产之时，源于债务人的财产获利无需中间步骤和其他独立行为就可直接由行为人或获利人得到，财产获利和处分之间的归责关联并未被打破，是故在债务人保护案件中素材同一性要件成立。